需求是供给的理由,有需无供则会发生矛盾,阻碍发展。法律产生于经济社会发展的过程中,是人们生产和交际的需要,需求—供给规律同样作用于法的发展过程中。
在生活内容简单、观念单一、价值取向趋同的社会状况下,成文法的既定规则可以完成有效调节社会关系的任务,人们也较易于接受。但一旦客观的情形发生变化,成文法就显得有些力不从心了,这是由成文法的固有缺陷与社会现实之间的矛盾冲突造成的。一方面,成文法除了“一经制定出来就已经落后于社会现实(滞后性)外,还不能囊括生活的方方面面,并且作为抽象概括的法律条文,成文法在从纸上到与现实生活相结合的过程会出现诸如同案不同判等我们不期望看到的司法现象。而另一方面,改革开放三十年以来,在社会物质生产飞速发展的同时,社会问题也不断涌现,譬如三农问题、下岗职工安置问题,甚至最传统的婚姻家庭问题,其中的新情形都不是不能朝令夕改的生硬的成文法所能解决的。而与此同时,民众民主政治权利意识显著增强,法作为工具在人们心中的地位日益重要。要迎合社会发展的客观需求,满足人民群众的主观需要,法律的成文法式供给显然形成的是供不应求之势,而判例的适用竟显得颇有些雪中送炭的味道。
2.没有确切法律依据案件的涌现是对判例的直接需求
法无明文规定,没有确切法律依据的案件在价值趋向多元化的今天大量涌现,对案件的援引希望能够抛砖引玉。合力塑料厂系合伙企
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业11,2004年末因法定代表人去世被工商局吊销营业执照,企业未走清算程序。2004年6-7月,许某等四人先后起诉合力厂借贷纠纷及退伙纠纷。此案进行到执行阶段,合力厂34户职工起诉和合力厂劳动报酬纠纷,并主张工资应优先执行。遂发生在借贷纠纷、退伙纠纷以及职工工资之间是按比例分配还是工资优先执行问题上的争议。而该案的特殊情况在于,企业终结未经破产清算程序,对此现行成文法并无明确规定。是允许职工权益优先于债权人利益还?还是二者同等对待?我们不能贸然回答,“除非我们知道所得到的价值是什么,以及为此所牺牲的价值是什么”。在做出这种价值选择的过程中,成文法规则显然力不从心,判例的归纳思维变得必要而重要。又如:原告何某,女,1945年生(系农民工),在梅河口市环境卫生管理处做清洁工已有三年多,做工时已超过法定退休年龄12。2010年9月10日在工作中因交通事故受伤,在申请工伤认定的过程中发生争议。争议的实质是超过法定退休年龄的劳动主体是否具有劳动法所规定的劳动关系主体资格,因原告的农民工身份以及近些年来大量涌现的退休人员返聘现象,此案的处理必将产生深远的社会影响,此类新情况的处理无疑也不是僵硬的规则所能应对的。
而四川省的实际做法正是应用判例的表现。对退休后再就业过程中受到的人身损害是否应认定为工伤的问题,劳动法及相关法律法规并无规定,但此类现象在生活经常发生。四川省法院以两个示范性案例对此做了处理,其一,四川省首例判决超过法定退休年龄农民工应
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梅河口市人民法院(2010)梅民初字第2113号案件。 梅河口市人民法院(2011)梅行初字第4号案件。
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认定工伤。2005年11月,杜某(1942年12月出生,重庆市长寿县万顺镇白合村四方井一组村民)在四川省邻水县黎家乡兰家沟煤矿井下采煤时不幸受伤。200 6年11月,杜某向四川省广安市劳动和社会保障局提起工伤认定,劳动局以超过国家法定退休年龄为由,做出了不予受理决定。杜某不服提起行政诉讼,经过一审以及广安市中级人民法院终审,最终诉讼请求获得法院支持13。其二,四川省成都市中级人民法院公布示范性案例,认为已享有养老保险待遇的退休人员再就业过程中受伤不应认定为工伤。李某系某厂职工,办理退休手续后在四川省社保局享受基本劳动保险待遇。2007年4月在公司务工中受伤,遂向成都市社保局提出工伤认定申请,劳动局做出了不予认定的决定。李某不服提起诉讼,经过一审及成都市中院终审认定,已享有养老保险待遇的退休人员与再就业时的用人单位之间形成的用工关系不构成劳动关系。李某与该公司形成的用工关系不属于工伤保险条例所调整的劳动关系范畴,不应认定为工伤,故成都市社保局做出李某所受伤害不属于工伤的认定正确。成都中院审判委员会经研究认为,该案的认定具有一定的前瞻性和典型性,故将该案确定为示范性案例在全市法院予以公布14。四川省这两例案件的处理无疑会对此类情况的处理起到示范和指导作用。
3. 判例能够满足对价值多元化的纠纷有效调节的需求
实践中,有很多情况单纯凭借法律条文规定进行裁决并不能实现修复社会关系,平衡双方当事人的利益,而是需要发挥法官自由裁量
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参见2008年8月7日《人民法院报》。 参见2010年12月27日《人民法院报》。
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权,综合情理法进行价值选择,这一目标只有判例能达成。如上海市嘉定区人民法院审理的一起钟点工意外坠楼案:2010年3月19日,顾某经家政中心介绍到老王夫妇家提供家庭清洁服务,顾某在擦拭二楼玻璃的过程不慎坠落至底楼花坛边不治身亡,顾某家人遂对老王夫妇提起民事诉讼。我国侵权责任法第三十五条规定:“个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过程承担相应的责任”15。法律的规定笼统而概况!过错在哪方?双方的过错程度如何?追根溯源,没有家政服务中心的介绍,顾某无法为老王夫妇提供家庭清洁服务;老王夫妇家是特定的事故发生场所,换一个地点可能事故不会发生;顾某自身必定也需要对事故的发生负有一定责任,可见,事故的发生是三方因素共同作用的产物。尽管上海市嘉定区人民法院一审判决老王夫妇承担50%的赔偿责任,赔偿死者家属共计34万余元,并且该判决得到了二审法院的支持,但对该案的思考却并没有完结。双方责任的厘清并不是简单的事情,如何裁决能收到双方心甘情愿承担责任、案结事了并且社会效应较好的效果,硬性的法律规定显然显得苍白,而前述案例的应用似乎会更加有借鉴价值和说服力。
4. 适用判例能够满足人民法院能动司法的履职需求
简单地说,能动司法就是司法机关积极、主动地行使司法职权。判例的适用不是简单的套用法律条文,而是需要以理为基础,综合考
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参见2011年05月15日《人民法院报》。
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虑情势,整体的或者边际的进行思考和价值选择,判例的形成正是法官充分发挥主观能动性的产物,是遵循司法规律的集中体现。
四.判例法的适用不能一蹴而就
尽管适用判例有着这样那样的依据和基础,并且判例法和成文法日渐融合的国际情形充分说明着判例法与成文法的相互补充,但适用判例并不是简单地一蹴而就的事情。
(一)确立判例的法律渊源地位需要克服其自身弊端 判例自然会带有弊端,并且至少可以表现如下: 1. 供需链条脱节
由于判例浩如烟海,纷繁庞杂,实际上会将广大劳动人民拒于判例法的大门之外,致使判例法缺乏实施的社会基础。但笔者认为,网络等媒体的广泛运用可以有效地解决这一问题。我国是单一制国家,全国只有一个司法系统,完全有能力建立一套从地方申报到最高院核准公布的判例确立体制,并充分运用互联网等媒体使其面向大众。正如一部《还珠格格》会红遍大江南北,奥黛丽赫本、姚明等明星会家喻户晓一样,广大劳动人民无法知悉和查阅是完全可以克服的问题,因为我们面对的媒体是特定的,是具有广泛传播性的。
2. 在法律的稳定性与适时变化之间难以平衡
法律不能朝令夕改,判例一经制定会趋于保守,但社会经济生活变化节奏之快,往往使得法律的供需难以平衡。但其实该问题并不是判例独有,成文法同样面临这一问题。这完全有赖于高效的司法和权力机关,因为再完美的制度和再先进的技术也无法取代人的责任感。
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