（二）确立判例的法律渊源地位需要有大刀阔斧的创新精神 判例法之所以不能名正言顺地拥有其该有的地位，其重要原因之一即是很多学者传统的认为中国不具有欧美国家那样的适用判例法的传统，并且与中国的政治制度相违背，判例法实际上是法官造法，而我国的立法权在人民，人民行使立法权的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会16。
问题之一，是我们能否以传统来进行永久的约束？就经济发展制度来讲，中国不是有史以来就利用市场经济来进行经济调节的，中国的市场经济也是经济发展到一定阶段的产物。同样的道理，传统不是一成不变的，它一定会随着经济社会等客观环境的发展而有所变化。
问题之二，诚如伟大的邓小平所言，“计划和市场都是经济手段”，我们不能宁要“社会主义的草”，不要“资本主义的苗”。判例法和成文法都是法律在作用于社会关系的过程中采取的形式，采用哪种形式并不重要，重要的是能否实现法律调整社会关系，配置社会资源，促进生产力发展的法的终极价值；采用何种形式，应该依据现实的具体情势而定。尽管中国并没有普通法系国家那样长期和牢固的判例法历史，但客观情势的发展已经使得判例在事实上得到广泛的应用。除了最高人民法院对各地上报案件的答复事实上发挥着判例法的作用外，各地法院、各个法官在审理案件时事实上都在寻找并遵循以往的判例，并沿用之。
显然，适用判例法需要突破传统的观念束缚，不开拓就不能顺利
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参见沈宗灵：《当代中国的判例》，武树臣主编，《判例制度研究》，人民法院出版社，2004年1月第1版，
第193-194页。
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进行。
（三）判例法律渊源地位的确立遵循循序渐进的规律
1. 案例指导制度是判例法律渊源地位确立的初探
民间俗语讲，“胖子不是一口气吃出来的”；辩证唯物主义认为，
事物的发展是螺旋式上升，波浪式前进的过程。我们不能期待判例法一开始就以完美的姿态呈现，也没有理由因为其需要先期投入和逐步成长而对其否定。事实上，从最高人民法院到各地方适时公布的案例以及审判人员在审判实践过程中借鉴以往判例的实际做法已经在潜移默化中建立起了案例指导制度。要实现案例指导制度的规范化直至判例法律渊源地位的确立最急切的需求是科学的机制，同时需要使案例具有典型性、代表性和生命力，不是所有的判例都能被广泛推广，并且需要适时废止。
2. 判例法律渊源地位的确立还需要系列措施
首先，由于基础法院事实上直接接触并大量处理各类具体案件，最能体察民情，综合考虑我国法院的管理体制，适宜建立由基层法院上报，经中级人民法院初审，报高级人民法院复审，最终由最高人民法院核准颁布的判例法形成和废止制度。
其次，需要加强法官的素质培养。判例的形成不同于适用法律条文，它是在现有法律无明文规定的情况下，以法律的终极价值为基础，综合考虑社会情势、人伦道德、个案特点等因素所做的自由裁量，法官如果不具备较高的综合素质，无法胜任，并且不免造成法律错位。
最后，必须明确判例的效力。名不正则言不顺，对判例的效力必
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须作出明确的规定。经过严格筛选，具有代表性的典型判例，必须被赋予真正的法律效力。笔者认为，判例一经公布应当具有不低于司法解释的效力。
3. 判例在现阶段仍然不能占据主导地位
对成文法的缺陷以及判例法对成文法缺陷的弥补，前文已经表述。基于这种现实，目前，判例法只能在“成文法出现空白或缺少详细和明确的规定时17，”以及现有法律规定无法作出更合理、更富有效率的裁决时才能援引，因此，判例法的地位在总体上仍然低于成文法。至于未来会发展成什么样，只能等到未来再议。
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参见王利明：《论中国判例制度的创建》，武树臣主编，《中国判例制度研究》，2004年1月第1版，第554页。
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