核机制。个人财务信息分散在申请人所在单位、银行、证券公司、保险公司、工商部门、税务部门等,有关个人资信的资源共享体系尚未建立。另外,我国在启动消费信贷的过程中,没有建立起相应的个人信用评估和调查制度,个人信用难以把握,这就很容易导致债务悬空等违法违规行为的发生。
完善与消费信贷相关的法律、法规。
如,央行只公布了《银行卡业务管理办法》、《个人住房贷款管理办法》,但个人信用评级办法等尚未出台,难以有效保护借贷双方的合法权益。一些法律虽然已颁布,但到具体实施时,由于我国相应的社会保障体系不完善,往往不能实施,比如借款人抵押了惟一的住房时,银行操作起来就十分困难,法院也难执行。 促成信用的开放与共享。
法律是建立信用体制的有效保障。银行要呼吁尽快出台关于信用的法律法规,界定数据开放与保护个人隐私、商业秘密的关系,使信用体系建设获得国家法律的支持和保护。根据我国现行的《商业银行法》、《反不正当竞争法》的规定,一些信用信息由于涉及个人隐私和商业秘密,被禁止公开或流传。要建立信用体系,必须要提前出台相关法律条规,保证征信信息开放,即对征信数据的采集、统计处理、现场核实、电子数据存储和依法商业化传播的全程开放。
道德与法律的嬗变
不管法治这张天网如何恢恢,总有漏网之鱼;不管法治调整的范围多么广阔,总有鞭长莫及的地方。从这种意义上来说,凡是法治不及之处,皆是德治用武之地,法治不可能完全取代德治。[1]德治是指在社会治理中对道德自律、道德教育、道德建设的重视和适用。法治与德治在社会治理中应是相辅相成、相互呼应的,即法律与道德双管齐下、“综合治理”。中国古代的法律实际上是一种二元体制,就是两种体系或渊源、形态的法律并存。一种是国家制定法,一种是“礼法”、“德法”。这两种社会调节手段相互配合,把各种社会现象纳入其调整范围。而我国当代社会法律是唯一的社会调节手段,道德作为另一种调节手段存在严重缺位。这样的一元法体制亟待调整。因此,有必要考察我国古代“礼”与“法”的关系,吸收其合理内核,建立起德法并治的二元法体制。 一、中国古代道德与法律关系之考察
“德”,在西周时是一个融道德、政治、信仰、策略为一体的综合概念。它要求统治者敬天孝亲,对己严格,与人为善,只能在不得已时才使用刑罚,而使用时必须慎重。儒家对“德”加以继承和发展,一方面突出了“德”的政治意义,主要包括宽惠使民和实行仁政,认为“德”是治理国家、取得民心的主要方法;一方面抬高了“德”的地位,认为“德”高于君权与法律,是行政、司法的指导方针,即主张“德主刑辅”。[2]儒家的这种德治是以“礼”做为根本内容的。“礼,履也,所以事神致福”。[3]礼的起源与宗教、祭祀、宗法有关,它体现了社会中的宗法
身份等级,同时作为身份社会的古代中国也促成了礼的繁衍,两者互为支架。但礼的范围很难界定,它包罗万象,无所不在,既可以是个人生活的基本信仰,又可以是治理家、国的根本纲领;它是对他人做道德评判和法律裁断的最后依据,又是社会所有制中所包含的基本精神;它一方面细腻地对人的行为做出准则式规定,另一方面又对社会的方方面面作理论上的抽象。再论及“法”,“灋,刑也,平之如水;灋,所以触不直者去之,从去”。[4]“平之如水”,有公平、正义之义。因此要正确理解礼与法的关系,就必须将其放入中国古代这片土壤中,以中国传统的视角来审视。
(一)道德的法律化
所谓道德的法律化,主要侧重于立法过程,指的是立法者将一定的道德理念和道德规范或道德规则借助于立法程序以法律的、国家意志的形式表现出来并使之规范化、制度化。
刍议民法中的诚实信用原则及其运用
一、诚信原则的概念,基本内容与历史沿革
关于诚信原则,古今中外,无一个统一的概念。在我国,民法通则颁布之前,理论界对诚信原则的研究甚少,一些有影响的民法教科书等学术
著作中也鲜有提及。在民法通则颁布以后,这方面情况才有所改变。但对于诚信原则的概念和判断是诚信的标准,学者们的看法也并不一致。有主张以“善意”为判断标准的,有主张以“公平”为标准的,还有人主张应以诚实和信用本身为标准。
笔者认为,诚信原则的精髓或者关键在于“善意”,无论是“诚实”还是“信用”,均是以此作为出发点的。“诚实”和“信用”只是“善意”的要求在某些方面的具体表述。如果从更加抽象的意义上讲。诚信原则可以是指民事主体在进行民事活动时,不管是行使权利还是履行义务,都应符合“善意”的要求,对于诚信原则,不能仅就字面去理解,不能仅看作是“诚实”与“信用”这两个方面的要求,而应把它看作是“诚实”、“信用”与“善意”等几个方面要素的有机组合[3]。
因为诚信原则要求民事主体在民事活动中达成双方的利益平衡,以及当事人利益与社会利益的平衡。这一原则包含两个方面:一是“诚信要求”,二是法官的“自由裁量权”,在这一原则中最重要又是最基本的一点是“诚信要求”,[4]即民事活动中的任何一方必须本着善意进行民事活动,任何恶意的即以损害对方或社会利益为代价获得己方利益的民事行为都违反了诚信原则。违反这一要求,尽管不违反任何法律条款和合同,但是,法官仍可裁定恶意方败诉,以求达到个体公正。这一原则的内涵和外延都具有不确定性,但它又是强制性原则,可以调整任何民事活动的任何阶段,以补充具体法条与合同条款之不足。
所谓善意,笔者以为主要是指进行民事活动的主体在行使权利和履行义务时应给予对方的利益、第三人的利益和社会的利益以必要的考虑和保
护,应当通过正当的途径与方式去实现正当的目的,对必要的和正当的掌握,可由法院根据当事人双方的情况,交易的通常习惯,社会道德允许的范围及法律和契约具体规定等加以确定。而诚信原则的基本内容,由应根据诚实、信用及善意三个方面的要素予以确定。
1、设立民事权利义务时,应实事求是,不弄虚作假,不隐瞒重大情节。2、在民事权利义务设定以后,应恪守信用,严格依照法律或合同行事,并尊重社会的道德和交易规则,给予对方、他人及社会的利益以必要的考虑和保护,不得规避法律和滥用权利。
二、诚信原则的作用及其在审判上的运用
诚实与信用,原本是存在于商品交易中的一种道德规范,其上升为法律原则以后,则兼具了倡导与强制两种属性:一方面它要求、鼓励和提倡当事人在进行民事活动时应讲求诚实、信用和善意[5];另一方面,它又给予当事人的民事活动以强制性的约束,直接对当事人所作行为的后果产生影响,因此,诚信原则既是当事人进行民事活动时应遵循的准则,也是人民法院审理民事案件的依据之一。
诚信原则的作用以及它在审判上的运用方式,主要表现在以下儿个方面:
(一)弥补法律不足
诚信原则本身所具有的弹性条款的特点决定了它可以起到弥补实现行法律之不足的作用,这种作用表现为:1、现有法律对某种民事关系的调整未作具体的规定的,可根据诚信原则来调整此类关系,确定当事人的民事权利义务。2、法律虽有规定,但含糊不清或相互冲突,以致难以适