民事诉讼法学(6)

2019-04-23 19:53

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B.判决宣告票据无效的,应当组成合议庭审理 C.公示催告期间,转让票据权利的行为无效 D.公示催告的期间不得少于60日

73.下列哪些民事裁判当事人有权申请复议?( ) A.关于财产保全的裁定 B.关于回避的决定 C.关于管辖权的裁定 D.除权判决 74.在裁定中,可以提起上诉的是( )。

A.不予受理的裁定 B.对管辖权有异议的裁定 C.财产保全和先予执行的裁定 D.驳回起诉的裁定

75.法律规定由人民法院执行的其他法律文书,由( )人民法院执行。 A.被执行人住所地 B.被执行的财产所在地 C.申请人所在地 D.据以执行的法律文书作出地 76.人民法院可据以执行的法律文书包括( )。 A.生效的民事判决书 B.生效的支付令 C.生效的调解书 D.公证债权文书

77.某报社因侵犯他人名誉权被一审法院判令为对方恢复名誉、消除影响。此后,该报社既不上诉,又不履行生效判决。对此,法院可以采取哪些措施?( )

A.采取公告、登报等方式,将判决的主要内容公布于众,费用由该报社负担 B.对该报社社长或直接责任人员予以罚款并拘留 C.对构成犯罪的,依法追究刑事责任 D.由报社支付迟延履行金

78.下列关于执行的说法,哪些是正确的?( ) A.执行程序都是因当事人的申请而开始的

B.申请执行的期限,双方或一方当事人是公民的为一年,双方是法人或其他组织的为六个月 C.作为执行根据的法律文书具有确定性和给付性的特点 D.具有执行力的裁判文书由作出该裁判文书的法院负责执行 79.下列对涉外民事诉讼的期间叙述错误的是( )。 A.涉外民事诉讼中,被告应在收到起诉状副本60日内答辩 B.涉外民事诉讼中,当事人不可以就上诉的期限申请延期 C.涉外民事诉讼中,案件审结的期限没有限制

D.涉外民事诉讼中,案件必须在法律规定的期限内审结 80.涉外合同纠纷的当事人可以用书面协议选择( )。 A.任何一方当事人住所地法院管辖 B.合同签订地法院管辖

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C.合同履行地法院管辖 D.诉讼标的物所在地法院管辖

四、案例分析题:分析案情,按要求回答问题

1. 案情:

A市晚报记者吴小林在本报发表一篇对A市流行歌坛的评论性文章,文中谈道“A市流行歌坛有的歌手唱歌跑调,有的台风不正,文化素质和道德水平普通有待提高。”该报在A市所辖的甲、乙、丙、丁4个区发行。该市歌手赵星、秦星认为本文有损全市歌手的名誉,二人共同向A市甲区人民法院提起诉讼,要求A市晚报社和记者吴小林对其二人赔礼道歉、赔偿损失。甲区人民法院受理本案后得知报社地址位于乙区,故将本案移送至乙区人民法院。乙区人民法院列赵星、秦星为原告,列报社和吴小林为被告,对本案进行审理。诉讼过程中报社和吴小林提出赵星、秦星二人在起诉前分别公开举行新闻发布会,指责、谩骂A市晚报和吴小林所发文章不实,已构成名誉侵权,故反诉赵星、秦星二人赔礼道歉、赔偿损失。乙区人民法院受理该反诉,并与本诉合并审理,认定本诉的诉讼请求不成立,反诉请求成立,判决赵星、秦星向报社和吴小林赔礼道歉,赔偿损失若干。赵星对反诉部分的判决没有异议。但认为自己的本诉请求同样成立,遂就该本诉部分提起上诉。秦星未提起上诉。

问题:

(1)假设本案诉讼双方在产生纠纷后达成了仲裁协议,约定将此案提交A市仲裁委员会进行裁决,事后赵星、秦星又向人民法院起诉,人民法院是否应当受理?(1分)为什么?(1分) (2)分析本案中人民法院在诉讼程序上的错误。(3分)

(3)假设一审程序中赵星撤诉,是否影响秦星进行诉讼?为什么?(2分)

(4)假设本案被告人在一审程序中未提出反诉,而在二审程序中提出反诉,二审人民法院在诉讼程序上应如何处理?为什么?(2)

(5)二审人民法院对一审判决审查的范围如何?(1分)本案二审人民法院对一审本诉部分的判决如果认为不当,能否纠正?(1分)

(6)秦星未提起上诉,对他而言能否不等二审判决结果而单独执行一审判决?为什么?(2分)

(7)假设二审人民法院改判本诉请求与反诉请求都成立,判决本诉被告和反诉被告向对方当事人赔礼道歉、赔偿损失,对本诉与反诉两部分的判决在执行中能否进行抵销或吞并?(2分) 2.案情:

公民王某的户籍所在地为内蒙古宝昌县,李某系王某的妻子,王某与李某有3个儿子(分别为王甲、王乙和王丁)和1个女儿王丙。王甲、王乙和王丙都已成年,王丁只15岁,1996年5月王某与李某办理离婚手续后,王丁跟其母亲共同生活在河北省沽源县。王某与其妻李某离婚后一直与其长子王甲生活在一起,王甲的住所地是北京市大兴县。1998年2月王某在北京市海淀区被居住在朝阳区的贺某驾驶的汽车撞成重伤,流血不止,后抢救无效死在北京市海淀区医院。王甲为治疗

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其父的伤势花去医疗费12000元,王某死后王甲又花去丧葬费3000多元。王某死后在宝昌县遗有房屋10间,价值约10万元。在内蒙古白旗(县级建制)银行遗存款10万元,在内蒙古锡林浩特市(县级市)还有某有限责任公司的股份10万元。现在王甲以自己对其父生前尽了主要赡养义务,并且为其父支付了医疗费和丧葬费为由要求独自继承其父的遗产,并且要向人民法院起诉贺某要求损害赔偿。而王某的次子王乙则要向人民法院起诉王甲要求继续遗产。

问题:

(1)若王乙向法院起诉要求继承遗产,则对此案有管辖权是哪一个法院?(4分) (2)若王乙向法院起诉,则王丙和王丁应当如何对待?(1分)

(3)若王丙和王丁既不愿放弃继承权,又不想参加诉讼,则人民法院应如何对待王丙和王丁?(1分)

(4)王某的前妻李某是否应当参加诉讼?其法律地位如何?(2分) (5)若王甲起诉贺某,则对此案有管辖权的法院是哪个?(2分) 3.案情:

2004年9月初,万达副食品商店(以下简称万达店)根据商业部发布的“全国商情”信息,派人开车前往江西省某市蔬菜水产品供销公司(以下简称供销公司)与其签订了一份购销合同。合同规定:由供销公司卖给万达店四川名酒“五粮液”2000瓶,每瓶价格85元。合同一经签订,双方即时付钱交货。万达店将酒运到北京销售,没过多久即被工商管理部门查出是假酒,酒被全部查封,并对万达店罚款1万元。为此,万达店多次给供销公司打电话,要求解决假酒问题,均未得到答复。2005年4月,万达店向人民法院起诉,要求供销公司拉回假酒,退还货款,并赔偿经济损失2万元。

法院受理案件后,将双方当事人争议的“五粮液”酒送到食品检验部门进行检验,鉴定结论为:该“五粮液”酒不是五粮液酒厂生产的,但酒的质量不错,符合卫生条件,可以饮用。后在法院主持下,双方当事人达成如下协议:(1)供销公司卖给万达店的“五粮液”酒,除已卖掉的之外,剩余的1200瓶由万达店负责销售出去;(2)供销公司一次性赔偿万达店1.04万元;(3)诉讼费用由双方当事人各负担一半。法院经审查同意后,制作了调解书,并送达了原、被告。

问:

(1)该案应由哪一个人民法院管辖? (2)本案中的法院调解存在什么问题?

(3)应当通过什么方式纠正生效调解书的错误? 4.案情:

2004年5月17日,某区法院对甲、乙之间的房屋租赁合同纠纷案作出一审判决。甲、乙双方均对此判决不服,并提起上诉。甲于5月25日将上诉状递交原审人民法院,乙于5月31日将上诉状直接递交二审人民法院。二审法院于6月7日将乙的上诉状移交原审人民法院。原审法院认为乙的上诉违反法定程序且已过上诉期,因此驳回了乙的上诉,并已将甲的上诉状副本于5月30日送

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达给了乙,乙对此拒绝答辩。原审法院于6月2日将甲的上诉状连同一审中的全部案卷材料和证据报送了二审法院。

问:

(1)上诉的提起应具备哪些条件?

(2)法院在对本案的处理中是否存在不符合法定程序的地方? 5.案情:

2002年3月1日,某公司保险柜被橇,丢失本票三张,共计人民币30万元。3月3日,该公司向法院申请公示催告。法院受理该案后,由独任审判员进行审理,其在向支付银行发出止付通知的同时,发出公告。限令持票人在公告发布之日起1个月内向法院主张权利。1个月过后无人主张权利,该独任审判员立即作出了除权判决,宣告某公司丢失的3张本票无效。 问:

本案中法院在适用公示催告程序上是否存在违法之处?

6.案情:

2002年3月,某公司职员王强与某厂女工李萍经人介绍认识,并于当年7月登记结婚,次年10月,生一儿子王勇。此后,双方因家庭琐事不断争吵。2004年4月,双方又发生激烈争吵,直至打架,李萍一气之下搬回娘家,并向当地人民法院提起诉讼,要求与王强离婚。法院受理后,曾打电话告知被告开庭的时间、地点,要求其按时到庭参加诉讼。后因被告未到庭,法院决定延期审理。第二次开庭的日期确定后,法院派法警将传票送达王强所在公司,因王强不在,法警把传票交给公司传达室,让工作人员转交给王强。但传达室的工作人员忘记转交,致使王强第二次开庭时又未到庭。次日上午,法院的两名法警来到王强家中,出示拘传票,将被告拘传到庭参加诉讼。法庭审理中,王强同意离婚,但双方因争要儿子达不成离婚协议。其间,李萍突发脑溢血住进医院,虽经治疗但丧失了行为能力。法院于是决定延期审理,待确定由李萍之父作为其法定代理人代为诉讼后,重新开庭审理此案,并作出判决:准予双方离婚,孩子由李萍抚养,王强每月承担抚养费100元,共同财产双方各分一半。对此判决,双方均未表示上诉。

问:

(1)本案中法院对王强采取拘传是否合法?为什么?

(2)本案中法院两次采取延期审理的做法是否正确?如果正确,请说明理由;如果不正确,该怎么做?

《民事诉讼法学》综合复习资料部分答案

一、名词解释

1.民事诉讼:是指人民法院在双方当事人和其他诉讼参与人的参加下,审理和解决民事案件的活动,以及由这些活动所发生的诉讼关系。

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2.确认之诉:是指一方当事人请求法院确认其与对方当事人之间争议的民事法律关系是否存在或者存在的具体状态之诉。

3.无独立请求权第三人:是指对他人之间的诉讼标的没有独立的实体权利,只是参加到当事人一方进行诉讼,以维护自己利益的人。

4.代表人诉讼:亦称群体诉讼,是指当事人一方或者多方人数众多,人数众多的一方当事人由其中一人或者数人为代表人进行诉讼,并接受由此产生的诉讼结果的诉讼形式。

5.

6.执行回转:是指已全部或部分执行完毕后,因原执行根据被依法撤销,由执行员根据新的法律文书采取措施将被执行的财产返还给被执行人,恢复到原执行程序前的状态。

7.司法协助:是指不同国家的法院之间,根据本国缔结或参加的国际条约或者互惠关系,相互代为一定的诉讼行为或与诉讼有关的行为。

8.民事诉讼强制措施:是指人民法院在民事诉讼中,为保证审判和执行活动的正常进行,对有妨害民事诉讼行为的人依法采取的强制手段。

9.诉讼权利义务承担:是指在民事权益争议诉讼进行中,当事人的诉讼权利义务转移给案外人,由案外人作为当事人继续诉讼。

10.管辖权转移:是指依据上级人民法院的决定或同意,将案件的管辖权从原来有管辖权的人民法院移送至无管辖权的人民法院,使无管辖权的人民法院因此而取得管辖权。

11.协议管辖:又称合意管辖或约定管辖,是指案件的管辖法院不由法律规定,而由当事人依法协商确定。

12.诉讼终结:是指在诉讼进行中,因发生法定原因,使诉讼无法继续或继续已无必要,从而结束诉讼程序。

13.先予执行程序:是指人民法院在受理案件后、终审判决作出前,根据一方当事人的申请,裁定对方当事人向申请一方当事人给付一定数额的金钱或者其他财物,或者实施或停止某种行为,并立即付诸执行的一种程序。

14.证据保全:是指法院在起诉前或在对证据进行调查前,依据申请人、当事人的请求,或依职权对可能灭失或今后难以取得的证据,予以调查收集和固定保存的行为。

15.必要共同诉讼:是指一方或双方为两人以上,其诉讼标的是同一的,法院必须合并审理并在裁判中对诉讼标的合一确定的共同诉讼。

四、案例分析

1.

3.(1)该案是因合同纠纷提起的诉讼。应由被告住所地或者合同履行地法院管辖。结合案情,被告住所地是江西省某市蔬菜水产品供销公司所在地,该案的履行地即是买方提货地,也就是供销公司所在地。因此,原告应向供销公司所在地基层法院提起诉讼。(2)本案中法院的调解违反了合法原则,争议的“五粮液”酒已被工商部门认定为假酒,并非五粮液酒厂生产,法院却批准被告万

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达店继续销售假酒,这是明显违法的。(3)要纠正生效调解书的错误,有两个渠道:一是如果当事人能提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的,有权申请再审;二是如果受诉法院发现本院制作的调解书确有错误,应当按照审判监督程序进行再审。

4.上诉的条件:(1)主体必须合格,一审中的原告、被告、共同诉讼人、有独立请求权的第三人以及判决承担民事责任的无独立请求权第三人都可以提起上诉。(2)提出上诉的客体必须是依法允许上诉的裁判。(3)必须在法定期限内上诉。(4)必须提交上诉状。

本案中法院的处理在程序上有错误。当事人既可以通过原审法院上诉也可以直接向上级法院提出上诉,所以乙的上诉符合法律规定。上级法院应在收到上诉状之日起5日内将其发交给原审法院,本案中超过了5天的期限;由于乙拒绝答辩,所以15天的答辩期满后,原审法院应在5日内将全部案卷材料报送二审法院,本案中法院6月23日才上报材料,也已经超过了法定期限。

5.法院的做法有错误,一是公告期应不少于60日,本案中只有1个月;二是除权判决的作出要组成合议庭进行,本案中却由独任制审判员直接作出了除权判决。

6.(1)采取拘传是不合法的。依照我国民事诉讼法的规定,对必须到庭的被告,经两次传票传唤,无正当理由拒不到庭的,可以拘传。本案中,法院虽经两次传唤,但第一次是打电话通知,形式上明显不合法;第二次尽管是传票传唤,但并没有直接交给王强本人,而且由于传达室的失误,王强也没有收到传票,也不符合法律规定的传票传唤的要求。因此,王强第二次没有到庭是有正当合法的理由的,法院对其采取拘传到庭的措施是非法的。(2)法院第一次延期开庭的做法是正确的,第二次是错误的。第一次属于“必须到庭的当事人有正当理由没有到庭”,应当延期审理;第二次则不同,李萍因脑溢血而丧失行为能力,要待确定法定代理人后才能继续诉讼,应当裁定中止诉讼,而不应延期审理。


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