年对四个基层法院证人出庭作证情况的调查,证人出庭率分别达到11.6%、13.1%、14.6%、9.8%,与最高人民法院《证据规定》的司法解释颁布之前有较大幅度的提升。但10%左右的证人出庭率说明,证人出庭率不高仍然是民事司法的现实,尤其在《证据规定》增设的新的证人特殊作证方式中,除双向视听传输技术通过“远程审判”的方式由少部分法院使用以外,视听资料作证形式更极为少见,法官允许证人不出庭而提交书面证言仍然为特殊作证的基本手段,选择其他特殊作证方式的积极性不强。 3.2012年新《民事诉讼法》的规定
2012年通过的新《民事诉讼法》除保留1982年《民事诉讼法(试行)》、1991年《民事诉讼法》中证人有义务出庭作证的规定外,第73条还沿袭了《证据规定》中特殊作证方式的规定,符合不能出庭的法定情形的,可以许可证人利用书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证。该条规定与《证据规定》相关内容在文字表述上所不同的是,增加了“等方式”的列举未尽表达。这样一来,新《民事诉讼法》第73条规定就有了充分的解释空间,即在上述三种之外可以裁量选择其他合适的特殊作证方式。依此理解,只要能向法院陈述案件事实,电话、电子邮件甚至QQ会话等也有成为特殊作证手段的可能性。新《民事诉讼法》实施的时间还较为有限,评估新规定在司法实践中的表现尚需时日。不过,从零星个案反映,一些司法物质条件较好的沿海地区.有采用视听传输技术作证的一定积极性,但对探索法条中明
确列举的特殊作证手段之外的其他方式,还持非常审慎的态度。同时,使用书面证言有长期的历史,受传统司法习惯影响,该作证方式在案件审理中还较为广泛的存在,但如果当事人对书面证言提出异议,法官一般都不会轻易采纳。 (2)、多样化的证人作证方式及问题
我国民事诉讼中证人特殊作证方式大体经历了三个发展阶段。第一阶段:特殊作证方式单一化,即只有书面证言一种,由1982年《民事诉讼法(试行)》和1991年《民事诉讼法》所规定;第二阶段:特殊作证方式多样化并列举已尽,即立法上采取列举已尽的方式表述,限于书面证言、视听资料、双向视听传输技术三种,由2001年的《证据规定》加以明确;第三阶段:特殊作证方式多样化并列举未尽。即立法上采取列举未尽的方式表述,2012年新《民事诉讼法》除规定有书面证言、视听传输技术或者视听资料三种外,还留有解释空间,存在其他特殊作证方式的可能性。
新《民事诉讼法》第73条用列举未尽的方式表达,显然有包含三种之外的其他特殊作证方式之意,意在随着科学技术的发展不断充实新的作证手段,同时给法官确定证人特殊作证方式时更大的选择余地,尤其是鼓励法官发挥能动性,在实践中积极发现和完善更多的特殊作证手段,以保证证据调查的有效性。随之产生的问题是,多样化的不同特殊作证方式在机能和适用成本上未必相同,对查明事实和程序保障的程度也有差异,法官选择特殊
作证方式应有明确的价值取向。否则,将不能体现特殊作证方式多样化的立法宗旨,实践中习惯采用书面证言作证的现状将依然固我。同时,不管是何种特殊作证方式,无非是证人在不出庭的情况下,将自己所了解的案件事实以某种工具或载体向法院陈述,新的特殊作证方式立足于向法院陈述的可能性而被采纳。但如果仅仅以能够向法院陈述作为特殊作证方式的标准,那么这种标准是非常低的,有可能将最初级的言语交流方式也列入其中。就现有几种特殊作证手段而言,有的只能单向陈述案件事实,有的则可以进行多方向的交流讨论,其满足证据调查需要的程度存在明显差别。将不同的特殊作证方式进行类型化区分,并确立特殊作证方式的选择规定,才有可能使新《民事诉讼法》第73条的立法本意得以实现。
三、 我国证人特殊作证方式的制度完善
我国新《民事诉讼法》第73条规定丰富了证人特殊作证方式,并留下解释余地,为今后民事司法适应技术发展和生活方式的改变提供了制度空间。但还存在特殊作证方式不足和使用规则不明的问题,需要加以完善。
(1)、证人特殊作证方式的充实
证人特殊作证方式采取列举未尽的法条表述,虽然为通过解释填补法律漏洞提供了便利,但这种表述方式也存在固有不足,缺乏明确的指向性,容易在法条理解上产生严重分歧,可能产生两种极端化后果。第一种为证人特殊作证方式限于书面证言、视
听传输技术、视听资料三种,对探索新的特殊作证手段缺乏积极性,法条适用过于机械僵化;第二种是过度扩张证人特殊作证方式的理解,为求得案件审理便利,将一些不适宜的手段用于证人作证,导致法官裁量权的滥用。对于难以概括的立法内容尽可能完整列举,引导法律适用时采用所列举的内容,是立法的一般规则。各种证人特殊作证方式差异较大,立法上亦应依此处理。新《民事诉讼法》第73条的内容仍然较为单薄,所列举的证人特殊作证方式实际只包含单向叙事和多向交流两种类型,不能完整涵盖各种特殊作证类型,在单向叙事和多向交流之间没有双向交流的过渡形式,限制了法官的选择。
(2)、明确特殊作证方式选择规则及基本条件
新《民事诉讼法》第73条规定将不同的特殊作证手段并列,并且没有明确相应的选择规则,那么就意味着法官可以自由选择。如前所述,这些特殊作证手段在功能、作用上存在有很大差异,按照最接近直接言词的规则选择,才更有利于司法公共利益的保护。《民事诉讼法》应明确规定,对于有正当理由不能出庭的证人,法官应当根据具体条件,依次选择允许证人采取视听传输技术、书面答复、书面证言或者视听资料等方式作证。可以看出,最接近规则的背后,不仅是不同作证方式的先后选择顺序,更是具体到每一种作证方式的适用条件问题,没有适用条件的选择规则将是空泛的,不可操作的。除了有不出庭作证的正当理由外,各种特殊作证方式的适用条件也各有差异:
1.对于视听传输技术作证
必须以双向视听传输系统为前提,在法庭和证人之间同时具有“可视”与“可听”的双向传输设备。除此之外,司法实践中还利用传真设备传递证人在庭审中的签名文件,使得该种作证方式最大限度地接近在场审理的效果。所以,视听传输技术作证的首要条件就是完备的信息传输设备以及有关附属设施。至于证人一端的视昕设备,不一定理解为其生活场所必须具备该系统,如果能够到附近的法院或者其他法律机关、法律服务机构使用视听设备系统,同样可认为具备视听传输技术作证的条件。 2.对于书面询问制度下的书面答复作证
案件事实的简单性以及具体性皆为德国、日本的适用条件,在双方当事人均无异议方面,两国在书面询问设立之初都确立该项条件,之后则发生分化。德国在审理集中化、快速化观念影响下,强调法官的诉讼指挥权,取消了当事人无异议的条件。日本基于精密司法传统,按照通常程序和简易法院审理程序作了分别处理,在通常程序中凸显当事人程序利益保障,保留了当事人无异议的适用条件,在简易法院审理程序中则突出快捷性,取消了该条件。相比较而言,日本的设计更符合不同程序的价值取向,值得借鉴。所以,不具备视听传输技术作证条件的,如果案件事实简单且具体、普通程序中双方当事人均无异议(在简易程序和小额程序中可不作此要求)的,可以对证人提出书面询问,让证人作出书面答复。