以尽量减轻其责任。这在当今中国是一个不争之事实。第四，在司法实践中，对产品完全符合国家标准或行业标准，但却存在不合理危险的情况，倘按《产品质量法》第46条来处理，制造者或销售者则不必承担责任，导致消费者的权益得不到有效保护，与《产品质量法》的立法目的和立法精神相悖。同时也会由此推出产品责任为过错责任归责任原则的误解，这与产品责任作为特殊侵权责任即严格责任是背道而驰的。[22]为解决这一问题，部分学者提出，应通过法律解释的方法，将后一部分的理解为前一部分的补充性规定。但笔者认为，这种解释过于牵强，已经完全违背了法律解释所应遵循的一般原则，不具有可取性。（2）确立“两分法”标准的法律地位。“两分法”标准的确立对于正确维护消费者和制造者、销售者的合法权益具有重要意义。同时，由于各国国情不一，经济发展水平不同，法律条文上的一致并不一定代表该条文在适用结果的一致。如在发达国家应作报废的产品在发展中国家则未必如此。因此，制造者、销售者在运用认定标准进行抗辩时，必须考虑我国的国情，正确确立每一具体案件中产品缺陷的认定标准，有效行使自己的抗辩权。
（二）加害人无过错抗辩。
1、制造者未将产品投入流通。未将产品投入流通是各国产品责任法公认的免责条款，[23]我国《产品质量法》第29条第2款对此作了规定。其含意是制造者在任何情况下都未将产品以任何方式提供给他人，如批发、零售、租赁、出租、捐赠、奖品、抵押、质押、典当等方式。此处的将产品投入流通包括两个方面的内容，首先，投入流通以制造者的自愿为要素（包括营利目的或非营利目的）。制造者非基于自愿，不属于将产品投入流通，如失窃、遗失等。其次，是否投入
[24]流通应以最初制造者是否将产品交付给他人为标准，其核心内容为“交付”， 只
要完成这一环节，产品即已投入流通。制造者未将产品投入流通可以作为免除责任的抗辩事由。
2、产品投入流通时引起损害的缺陷尚未存在的。此规定意味着制造者只对处于其控制状态之下形成的缺陷负责，若缺陷是在产品离开制造者之后才形成的，制造者则可提出抗辩。美国、欧共体各成员国、日本等国家的法律以及《欧共体产品责任指令》都有规定。此种情况下，制造者既可通过证明其在设计、制造、警示中不存在缺陷，也可以通过证明缺陷是由于投入流通后由于其不能预见
[22]
高圣平主编：《中华人民共和国产品责任法立法争点、立法例及经典案例》，北京大学出版社，2010年版，第498页。 [23]
参见：《欧共本指令》第7条第1款、德国《产品责任法》第1条2款、英国《消费者保护法》第4条第1款等。 [24]
王家福主编：《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991年版，第563页。
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的原因或虽能预见但无法控制的原因引起的，以免除自身责任。如产品缺陷是由于他人改装、改造行为引起的。
至于在上述情况下，对制造者免除的是直接责任还是最终责任抑或二者的全部，各国也存在争议。我国法律对此也未做出明确规定。但依据我国《产品质量法》第31条及最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）》第153条第2款、《侵权责任法》第43条第3款、第44条的规定来看，免除的应当是最终责任而不是直接责任。换言之，如果产品的缺陷是由于运输者、仓储者或销售者的过错所致，该缺陷产品致人损害，受害人向产品制造者主张赔偿，制造者应先行赔偿，然后向有过错的运输者、仓储者或销售者追偿。这是我国产品质量法中对制造者免责条件规定的一个特殊性，而这一特殊性又是立法意图将产品责任区分为直接责任与最终责任这一原因所决定的。[25] 笔者认为，这种规定对于保护消费者合法权益是十分有利的。产品投入流通时引起损害的缺陷尚未存在的，可以作为免除责任的抗辩事由。
3、技术开发风险抗辩。技术开发风险抗辩，是指依照现有科技发展水平无法预见的，或者虽然预见但必须制造使用而造成损害的潜在产品缺陷。[26] 技术开发风险抗辩可以为免除责任的抗辩事由。美国、英国、德国、日本等国家以及《欧共体产品责任指令》都有相关规定，[27] 我国《产品质量法》第29条第2款第3项对此作了有规定。其理由主要在于，一方面，制造者可以通过保险把这种不可避免的风险分散到社会中去，[28] 另一方面，不采纳风险抗辩将扼制革新创造和导致严重保险问题。[29] 同时也有许多国家不承认这一抗辩理由，如加拿大、挪威等国家以及欧洲理事会《涉及人身伤害与死亡的产品责任公约》等。即使承认这一抗辩事由的国家或公约，在内容上也不完全一致。在该抗辩理由中存在三个争议：
（1）如何理解投入流通时的科学技术水平。即是投入流通时科学技术水平是国际上的最高水平、一般公认的水平或者是某一地区、国家的水平。对此，各国采取的态度是不同的。《欧共体产品责任指令》第七条规定：将产品投入流通时科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的，才能获得免责，其采用的是国际最高技术水平。与《欧共体产品责任指令》相比，英国《1987年消费者保护法》的规
[25][26]
张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版，第506页。 王利明：《民法·侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版，第435页。 [27]
英国《消费者保护法》第4条、德国《产品责任法》第1条第2款第5项、《欧共体产品责任指令》的规定，美国《统一产品责任示范法》虽未做出统一规定，但许多州都有规定。 [28]
王家福主编：《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991年版，第564页。 [29]
（英）A克拉克：《产品责任》，社会科学文献出版社1992年版，第198页。
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定要宽松的多，其采用的“同类产品制造者”不发现缺陷的标准。即只要制造产者证明，在当时的科学技术水平下，生产该种产品的其他制造者均未能发现该缺陷，即可免除责任。我国对此未做出明确规定。笔者认为，我国应采用国际最高水平标准。因为处于强势地位的制造者，有义务也有能力随时了解与其产品相关的最新科技发展状况，若其没有了解，应被视为对义务的违反；若其已经了解并且在明知原有产品存在的缺陷的情况下，仍不积极消除缺陷，应当被视为故意侵权行为，更应当承担相关责任。是否存在同类替代产品以及科学文献（著作及学术刊物的文章），通常被用来认定科学技术的发展水平。
（2）如何界定投入流通的时间。一般来说，产品都是持续生产、不断投入流通的。在不断投入流通过程中，发现产品存在缺陷时如何处理？在此，既不能以第一次投入流通时间为准，也不能以最后一次投入流通时间为准，应以与“科学技术发展到能够发现缺陷存在的水平”的时间最接近的一次投入流通的时间为标准时间。对此之前投入流通的产品，制造者免责；对此之后投入的产品，制造者不能免责。[30] 同时，制造者对于投入流通以后以后，才发现的存在缺陷的产品，必须及时通过合理的方式向消费得指明缺陷。我国《产品责任法》第46条规定：“产品投入流通后存在缺陷的，生产者、销售者应当及时采取警示、召回等补救措施。未及时采取补救措施或补救措施不力造成损害的，应当承担侵权责任”。
（3）如何理解责任的免除。即是否所有的符合技术状态抗辩条件的制造者的责任都可以全部免除。各国对此有不同的规定，我国未作明确规定。笔者认为，技术风险是一种客观上无法避免的风险，是人类发展科技、促进社会进步过程中必须付出的代价，因此，将这种代价完全由制造者承担是不公平的。另外，产品技术含量越高，其一旦造成损害的后果也就越大，制造者会因经不愿意从高科技、高技术的生产，这将会极大地阻碍经济的发展和社会的进步。尤其是我国目前急需发展高科技产业的情况下，适当地减轻制造者责任无疑会更加有利于我国在整体上的进步。但是，若在任何情况下，只要符合技术状态抗辩条件，制造者的责任都可以全部免除，违背了“谁受益谁负担风险”的罗马法原则。在此，应采取折中的方法。即在一般情况下，制造者无须承担责任，但在某些特殊情况下，如损害后果十分严重时，完全免除制造者的责任有碍于社会公平的实现，则应当依据公平原则，责任制造者承担部分责任。
4、产品不是以经营为目的而生产、销售。英国、德国等国的立法以及《欧
[30]
张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版，第507页。
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共体产品责任指令》等对此均有规定。[31] 我国法律对此未作明确规定，但有学者认为，我国虽然未对此做出规定，但是根据“制造者未将产品投入流通的”这一抗辩理由，有理由认为上述情形已被包括在内，[32] 笔者对此认为不妥。因为，制造者是否将产品投入流通，是以制造者的自愿为要素，既包括出于营利目的，也包括出于非营利目的。实践中，制造者以促销为目的而生产，并免费赠与消费者产品的现象随处可见，这些产品存在缺陷致使消费者的人身或财产受到损害，倘若制造者以其不是以经营为目的而生产、销售主张免除责任，对消费者来讲是不公平的。因为，其最终目的仍是为了经济利益。这一抗辩事由可以作为免除责任的抗辩事由
5、产品缺陷是由于成品制造者的设计或说明造成的。此抗辩理由主要是针对零部件提供者而言的，即如果零部件是根据制造者的要求提供的，则零部件的制造者即可免除因成本的零部件存在缺陷，致使他人人身或财产受到损害的责任。对此，德国、日本、英国等国家及《欧共体产品责任指令》均有规定。由于我国的《产品质量法》没有明确规定制造者的范围，因此零部件的提供者是否应承担责任无法确定，当然更谈不上抗辩。有学者认为，我国产品的制造者应包括零部件的供应者在内，笔者同意这一观点。[33] 这一抗辩事由可以作为免除责任的抗辩事由。
（三）受害人过失抗辩。
1、受害人的故意行为。主要包括：（1）甘冒风险。指受人对产品的缺陷及其危害有充分的知识和识别能力，但其自愿地或不合理地继续使用该产品，由此使自己受到损害。美国、英国、德国、日本等国家的法律和《欧共本产品责任指令》等规定，在这种情况下可以免除制造者的责任。[34] 如美国《侵权行为法重述（二）》第40条A款评论认为，“如果使用者或消费者发现了缺陷并注意到危险，但仍然继续不合理地使用该产品而受伤，不得请求损害赔偿”。美国《统一产品责任示范法》第112条（B）款（1）项规定，原告明知产品的缺陷状况，仍自愿使用该产品或自愿承担该产品的损害风险，则应根据原告未能采取合理谨慎的一般人在这种情况下所应采取的行动的程度，减少对原告的损害赔偿。甘冒风险的理论基础在于，甘冒风险者已经明示或默示地同意免除制造者本应负有的注意责任。甘冒风险并不完全等同于故意行为。故意行为是指当事人明知会发生某种后果，而希望或放任其发生，而甘冒风险虽然也预见了某种后果发生的可能性，
[31][32]
参见：《日本制造物法》，《外国法译丛》1994年第4期、《欧共体产品责任指令》第7条。 侯怀霞 汪渊智：《产品责任之抗辩》，载《法律科学》1998年第4期。 [33]
应苏萍：《论产品责任的法律主体》，载《经济与法》1989年第3期。 [34]
美国《统一产品责任法》第112条（B）款（1）项，英国1932年法尔诉布斯特兄弟公司案。
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但其在主观上一般并不希望这一结果的发生。（2）变更或改造产品。即制造者、销售者以外的人以与合理预期的使用者的行为不一致的方式修改或更改产品，结果招致损害。此种变更、修改不包括在制造者、销售者明示或默示的限度内所作的变更或改造，也不包括正常的耗损。但是，如果制造者、销售者的警示不适当，且变更或改造属于或期待的合理行为，则制造者、销售者不得以此主张抗辩。美国《统一产品责任法》第112条对此作了规定。我国《产品质量法》对这一抗辩理由未作明确规定，但制造者或销售者可以依据《民法通则》第131条的规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的民事责任”，向受害人主张抗辩。（3）非正常使用。是指产品使用者没有采取合理谨慎的一般人在同一或类似情况下可被预期的使用方法使用该产品。并且，只有在如果不如此使用，损害即不会发生时，制造者可以此作为抗辩理由。非正常使用在法律上通常被作为受害人的过错来对待，如《斯特拉斯堡公约》将其归入到受害方的过失条款之中（第4条）。美国和欧共体成员国对此均有规定。但美国往往对此加以限制，要求被告证明原告对产品的非正常使用已超过被告可能合理预见的范围，才能免除被告的产品责任，如果原告对被告的产品非正常使用的情形是被告可以预见的，而被告又没有采取防范措施，按比较责任分摊的原则，应对原告的损害赔偿予以减少或分摊，而不能免除被告的全部责任。[35] 受害人的故意行为既可以作为减轻责任的事由，也可以作为免除责任的抗辩事由。
2、受害人的过失行为。它是指受害人因为自己的疏忽未能发现产品中存在的明显缺陷，导致损害结果发生的行为。严格的讲，此处的过失为受害人的重大过失，受害人的一般过失不能成为制造者、销售者抗辩的理由。在这种情况下，制造者、销售者可根据受害人过失的程度，要求减轻其责任。如《欧共本产品责任指令》第8条第2款规定，考虑所有情况，如果损害是由于产品的缺陷和受害人或受害人对其负有责任的任何人的过错引起的，则制造者的责任可以减轻或免除。同时，受害人的过失行为还包括误用、滥用、过度使用、不听警示使用等，鉴于其本质相似，在此不再探讨。我国《产品质量法》对这一抗辩理由未作明确规定，但制造者或销售者可以依据《民法通则》第131条的规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的民事责任”，向受害人主张抗辩。受害人的过失行为既可以作为减轻责任的事由，也可以作为免除责任的抗辩事由。 （四）特殊情况。
1、不可抗力。不可抗力是各国法律规定和学术理论中公认的抗辩理由，我
[35]
向贤敏：《论产品责任的抗辩责任》，载《河南管理干部学院学报》，1998年第2期。
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