市级人大及其常委会制定的地方性法规，也应分别照此进行规定。
（三）行政权的制约与监督
什么是行政权？相对于人民主权而言，它是国家的一种治理权；相对于国家的议事权而言，它是国家的一种管理权；相对于国家的立法权而言，它是国家的一种执法权；相对于国家的决策权而言，它是国家的一种执行权。
在这样的法律定位之下，建议如下：一是用“政府立规”代替“行政立法”来统称行政法规、行政规章和其他行政规范性文件的制定，以维护全国人大及其常委会独享国家立法权的宪政地位；二是修改《立法法》，删除其赋予国务院在法律之外依职权立法的规定，以维护行政法规只能根据宪法和法律制定的宪政原则；三是修改《立法法》，明确赋予各级人民政府根据上位法制定行政规章的职权，以改变现在的无序状态、使其规范化。
此外，就重大事项的决策而言，赋予人民政府参与性、执行性和应急性的决策权，是很必要的。然而，由于宪法和法律上的漏洞，在实践中，这种决策参与权却变成了决策享有权，执行性决策权变成了创制性决策权，应急性决策权成了终极性决策权，进而使人大和人大常委会的实际决策权旁落，而人民政府则成为实际上的决策机关。比如，各级人民政府的国民经济和社会发展计划、国家预算以及政府工作报告，在未经人大常委会预审的条件下，就直接提交人民代表大会审议，而人民代表大会由于人数多、会期短、以及代表兼职等特征、又不可能对这些议案进行实质性的深入审议。故建议修改宪法和地方组织法，明确规定上述议案应在提交本级人大审议之前，先提交本级人大常委会预审，并规定人民政府的其他日常重大决策事项也应提交本级人大常委会审议通过之后再执行。
（四）司法权的制约和监督
相对于立法权和行政权而言，司法权是国家权力结构中较弱的一个分支。由于历史和现实国情的不同，司法权的概念也不尽相同。在我国，从内涵上看，它是贯穿于解决具体案件的整个诉讼过程中的国家权力；从外延上看，它以审判权为中心，以审判权和检察权为主体，向两端扩展到侦查权和司法执行权，从而构成司法权的完整链条；在价值目标上，它是在立法机关的造法、行政机关的执法（管理性）职能之外，设定的一个以守护法律为己任的国家职能，以维护社会的正义。
1、审判权。审判权作为一种在具体案件的争议中居中判断是非的权力，决定了法官只能服从法律、案件事实和自己的职业良知，而不能受其他非法律、非理性因素的干扰。因此，恢复1954年宪法关于“人民法院独立进行审判，只服从法律”的规定、确立审判权独立的原则就非常必要。具体地说，审判权的独立包括三个方面：一是人民法院相对于其他国家机关、尤其是行政机关的独立。为此，应将法院的财政权由同级政府转交同级人大来决定。二是下级法院对上级法院的独立。为此，应禁止上级法院在任何具体案件审理终结之前、对下级法院提供任何有关该案如何判决的意见。三是法官本人的独立。为此，应保障法官的职业身份，即，除非因违反法律或职业道德之外，不得因为法官对案件认知的不同而给法官任何处分。与此同时，尽管每一个案件都应以多数法官的意见作出判决，但应将少数法官的不同意见记录在案，并在判决书中写明对判决意见赞成和反对的票数。
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当然，审判权的独立不意味不要制约与监督。但应注意四个问题：一是要规范最高人民法院的审判解释权，建立对审判解释涉嫌违反宪法和法律的有效的审查启动机制；二是应规范人大及其常委会的监督权，不得将人大机关的监督变成人大代表或人大常委会委员个人的监督；三是应完善人民检察院的抗诉制度，而不是轻易否定其合理性、进而取消它；四是应将审判权与司法执行权相分离，将后者交由司法行政部门去行使。
此外，在审判体制改革问题上，学界关于建立法院系统内部的垂直领导体制、建立与行政管辖区相分离的司法管辖区、以及建立独立的行政法院系统的设想，都是得不偿失的。作为替代方案，可考虑在现有司法管辖体制基础上，按照由对争议双方所在地均有管辖权的法院来受理二审案件的原则确定一审法院的级别；或者由最高法院派出审判庭受理跨省区的除死刑复核之外的普通案件；再或者按照方便双方当事人诉讼的原则，制定与争议双方距离大体接近的第三地法院来受理，以克服审判中的地方保护主义。
2、检察权。检察权，是一种专门的法律监督权，即，由专门的国家机关作为主体所享有的、依据法律的规定和程序，追究国家机关及其公务人员违法犯罪行为的具有司法性质的一种公权力。由于检察的对象是公权力，因而检察权地位的独立性就是十分必要和重要的。这同时又表明，学界一些人关于取消检察机关独立设置、将其职能纳入到司法行政部门之内的设想，就是肤浅的、有害的、不应当采纳的。不仅如此，检察权的独立性和职能还需要进一步强化。比如，应对同级人大负责，但不对同级人大常委会负责；执行上级检察机关督办案件的指令，但不执行上级检察机关不让承办某一案件的禁令；建立主检检察官独立办案的制度，服从检察长的行政领导，但不服从其业务干涉；强化对行政案件的抗诉职能；建立代表公益诉讼的制度等。
检察权不是司法环节链条的终端，其检察结论要提交法院审理后、才能有定论，因而其扩张性滥用的可能性相对来讲较小。尽管如此，在防止刑讯逼供、侵犯犯罪嫌疑人的人权，防止包庇犯罪、为嫌疑人开脱罪责，防止滥用监督权、侵犯其他国家的职权方面，也需要在制度上作一些具体的防范。
（五）我国的违宪审查制度
建立并完善我国的违宪审查制度，追究“一切违反宪法和法律的行为”，确保我国整个法律制度的根基不被动摇，对于维护国家的政治生活秩序，规范国家权力的规则运行，具有十分重要的意义。
在这方面，尽管宪法授予全国人大及其常委会行使“监督宪法的实施”的职权，但由于全国人大每年只召开一次会议，且违宪审查是一项专业性很强的工作，需要具体的承办机构、专业人员和操作程序来保障，作为民意机关全国人大及其常委会实际上是力不从心的。由于此种原因，我国的违宪审查制度还处于事实上的探索阶段，并没有真正建立起来。
根据我国的国情，在坚持人民代表大会制度的前提之下，借鉴国外违宪审查的长处，建议取消全国人大及其常委会宪法实施的法律监督权，但保留各级人大及其常委会宪法和法律实施的政治监督权，并保留上级行政机关对下一级行政机关的行政监督权。在此基础上，授予各级人民法院以宪法判案的职权，并授予人民检察院宪法实施的法律监督权。这样，我国的违宪审查制度就是一种将违宪审查与违法审查相结合、将专门审查与正式审查相结合、将各级人大和
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人大常委会的政治性民意审查、各级政府的行政性工作审查、各级法院的个案随附审查和各级检察机关的专门性法律审查结合在一起的多元、多级的立体型、网络型的体系。它的好处在于，既坚守了违宪审查的专业性，又照顾到了它的政治性，具有普通法院、宪法法院、宪法委员会和人民代表机构审查的综合性特点。
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魏宏：《权力制约与监督法律制度研究》摘要(3)
发布时间:2012-10-25 10:06 作者:魏宏 字号：大 中 小 点击:96次
三、民主监督的体制基础
（一）人民与国家的关系
人民是一个曾长期被扭曲的概念，即，将政治上的敌人排除在外。由于这种原因，许多人主张用公民概念代替人民概念，以防止“阶级斗争”与“阶级专政”理念进入法律领域。其实，这是一种误解。从法律上看，人民是集合概念，公民是单体概念；人民是公民的集合，而公民则是指具有一国国籍、并因此而享有国民特权的自然人；人民对应主权的归属，而公民则对应权利的享有。因此，人民与公民不是两个相互排斥的概念，而是两个相互依赖的具有包含关系的概念。
国家包括国土、国民和政权三个要素。当它们三位一体的时候，国家就是在国际法上的一个主体，而当它们变成一体三位的时候，国家就缩变成国内法上的概念，专指行使国家治理权的机器了。所以，要划清人民与国家的关系，并不是从国际法的角度将人民从国家概念中分离出去，而是从国内法的角度来看：人民与国家权力之间究竟有着一种怎样的关系。
国家对应着国际法上的主权，人民对应着国内法上的主权。这表明，主权有对外与对内两个方面：前者代表的是一个国家在与其它国家的关系中所享有的那种独立、平等、不受其他国家干涉内政的国家主权，而后者则是指在国内事务中究竟谁享有原始的、最高的和最终的权力。尽管国内法上的主权在现代民主国家属于人民，但人民不可能直接行使对国家的治理，而必须通过政府来实际行使对国家的治理。因此，治理权就是国内法意义上派生于人民主权的一种政府权力。
讨论主权问题回避不了人权问题，即主权与人权，究竟哪个大？在国内法上，基于人民对应主权归属、公民对应权利享有的法理逻辑，主权与人权的关系就是人民全体与公民个体的关系。谁大？关键要看所涉及的事是公事还是私事？若公事，在尽可能尊重个体人权的基础上，人民主权无疑要大；若私事，在不违反社会基本道德底线的前提下，个体人权自然要大。类似地，在国际法上，当一个国家内部人权状况堕落到整个国际社会道德忍耐底线之下的时候，比如德国法西斯对犹太人的屠杀，那人权就应高于主权——即国际社会应当干预；但如果一个国家的人权状态只是一般不佳，那主权就应当高于人权——即国际社会应当通过对话而不是对抗机制、来改善所在国的人权状况。
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民主与共和是现代文明国家的两块基石。前者是在国体、即国家主权归属于人民——这个立国之本上讲的；后者则是在政体、即国家治理权的组建形式是分权制衡而不是独裁专制体制——这个建政之基上讲的。所以，民主与共和的关系反映的是人民主权与国家治理权的关系，也即人民与国家的关系。
（二）选举制度的重构
民主监督依赖于民主体制，而民主体制的基石就是民主选举。我国的选举制度虽然在形式上已经比较完备，但由于在选举原则、人民代表选举、政务类公务员选举等方面所存在的一些实质性问题还没有解决。因而，需要通过重构、才能完善起来。
1、选举原则。虽然选举原则可有不同归类，但最重要的是平等性、竞争性和公正性三个原则。其中，平等性是一个前提。它包括选举权与被选举权两个方面，并具体展现为选举资格、选举票数和选举票价三个层面。在这方面，我国目前存在的主要问题：一是由于公民不能自荐争取成为候选人，从而使公民的被选举权普遍受到限制；二是由于户籍制度的限制，上亿流动人口、特别是在异地打工的农民工的选举权不能落实；三是由于人民代表名额分配比例在城市人口与农村人口中的差距，使得农民的选举票价降低，构成了选举上的歧视。故建议通过修改《选举法》予以改正。
竞争性是选举的本质。没有竞争，就没有真正意义上的选举。为此建议：一是应向具有被选举权的所有人开放参选登记，即，除推荐之外，允许个人自由报名；二是无论人大代表、还是常委会委员、再或者行政首长，应一律实行差额选举；三是解除不许拉票的禁令，允许自我宣传，并组织候选人就竞选纲领进行介绍和辩论。
公正性是选举的目标。所有选举制度设计的价值目标最终都是为了选举的公正。但，选举中的公正是指选举过程的公正，不是指选举结果的公正；是以选举程序是否公开透明、是否有利于选举人自由真实地表达自己的意愿、是否有利于参选人之间的平等竞争为标准，而不是以哪一个德才兼备的人是否当选为标准。为此需要着重解决权力的不当干预和候选人之间的不正当竞争两个方面的问题。
2、人民代表的选举。许多人对人民代表大会的会议形式多有微词，他们将其与外国的议会相比较，认为代表人数太多、文化素质不高、没有职业化。殊不知，人民代表大会作为人民行使主权的制度化形式之一，是介于全民公决与西方议会之间的一种过渡形式：一方面代替全民公决，行使制宪权、选举权；另方面代表人民诉求、监督政府。因而，不具一定规模就不具合法性；不具平民性，就难以准确代表人民、特别是底层民众的意愿；不保持非职业化，就会脱离选民、形成特殊的利益群体。
在人民代表名额的分配中，如何处理地域之间和社会界别之间的关系是个很复杂的问题。相对而言，由于不具界别之间那种较多的利益连带性，地域间的不同利益诉求，只有各地自己的代表才能表达；也由于不像界别之间的矛盾那样容易化解，地域间的不同利益诉求得不到满足时，对国家安全的潜在威胁更容易变为现实；更由于政协会议就是不同社会界别表达心声的场所，而地域间的不同利益诉求只有依赖人大这样一个制度化的平台。因此，我国在各级人大代表名额的分配中，实行以地域为主、以社会界别为辅的做法，在原则上没有太大的问题。但不可避免带来的问题则是，代表候选人的权力操作。为此建议：社会界别的划分应按照性别和
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职业身份，各社会界别名额之间的平衡应在各界别人口实际比例的基础上按照保底限高的原则确定，并在正式选举的基础上通过逐级复选进行淘汰和补选的办法来自动解决。
3、政务类公务员的选举
在我国现行的法律制度中，没有政务类公务员的概念。与此相近的提法，是《公务员法》中所提出的“领导职务”类公务员。但是，领导职务类公务员的外延很宽泛，而政务类公务员则是专指那些通过选举或者通过民意机关决定任命的官员。因此，讨论选举问题，使用政务类公务员的概念就比较准确。在我国现阶段，这包括各级人大常委会组成人员、各级人民政府组成人员、以及各级人民法院正副院长与各级人民检察院正副检察长。
（1）虽然可以将人大常委会定位为行使国家治理权的机关，但它毕竟是建立在人民代表大会基础上的常设性民意机关。因而，人大常委会组成人员之间就应当是平等的民意代表，其名额的分配就应当照顾地域之间的平衡，且由各下一级人民代表大会选举产生。具体说，应当改变现在这种将人大常委会组成人员分成正副委员长（或正副主任）、秘书长、委员三个不同类别，由本级人民代表大会直接选举的方式；而代之以：将本级人大常委会全体组成人员名额，全部作为无差别的委员名额，按照地域之间平衡的原则分配到各下一级人民代表大会，由其在选举出席本级人大会议代表时一并选出，以避免在本级人大会议直接选举时、因候选人太多、人大代表对其难以了解而投糊涂票的问题。
（2）在我国现行的宪政体制中，国家元首与中央人民政府首长是分开的。前者由全国人大代表大会选举产生，而后者也是在同一次全国人民代表大会上由国家主席提名、经人大会议决定的。由于每次全国人大会期就那么半个月左右，要求国家主席在自己还没当选之前或者刚刚当选之后，就考虑好谁是合适的总理人选，显然是不现实的。故建议，国家正副主席的选举应当在上一届全国人大常委会的主持下，由各省级人大会议在选举出席全国人大会议的代表时一并选出。这样，不仅为考虑总理人选提供了必要的时间差，更重要的是增加了国家正副元首的民意合法性。
我们国家是一个大国，各地情况千差万别，加上没有民主的历史传统，如果盲目照搬西方那种由国民直选国家元首的做法，一些不测因素所导致的选举争议，就有可能使国家陷入内乱，进而将老百姓裹挟进去，成为盲目的牺牲品。但这种由省级人民代表大会选举国家正副元首的方式，就有利于形成一种有序的、分级的、理性的民主制度，防止民粹主义所带来的危害。按照此种理由，省级人民政府正副首长的选举也可以采取这种方式，比如由县区一级人民代表大会来选举。至于县级人民政府正副首长，则应当逐步向直选的方向过渡。
（3）与以上不同，人民法院正副院长、人民检察院正副检察长，由于其工作的特殊性，需要将政治性（获得民意的尊重）、行政性（优秀的管理才能）和专业性（扎实的法律专业知识）结合起来。故，现行关于人民法院院长和人民检察院检察长直接由人民代表大会选举的规定，由于忽视了候选人的行政和专业素质，就是很不妥当的。建议采取以下方式产生：一是分别规定各级人民法院正副院长和各级人民检察院正副检察长基本的专业技术资格，以确保其专业性标准；二是仿照竞争上岗的模式，采取由符合条件者自愿报名、组织专家委员会答辩、本级人民政府行政首长提名（其中检察长要通过上级人民检察院检察长审查认可）的方式确定候选名单，以确保其行政素质；三是提交人民代表大会选举的正职候选人名单应是差额的，以确保其政治上的民意性；四是由人民法院和人民检察院正职提名、提交同级人大常委会任命的法
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