民间买卖银行承兑汇票市场的现况及分析(3)

2019-07-13 19:36

我们认为,并不是因为允许买卖票据(纵容票贩子的倒票行为)会导致信贷虚增,物价上涨,而是银行的授信制度的制定和执行存在问题。如果不是银行推销甚至帮助造假,怎么会发行如此多的承兑汇票?而要限制这些票据的发行,通过立法方式控制各银行的授信额度完全可以作到,和票据是否必须有“基础交易关系”“是否允许买卖”基本没有关系;至于因为存在“利用票据进行诈骗”而归责于“个人买卖票据”就更没有道理了,即使只存在“结算票据”的情况下,票据诈骗问题依然存在,只不过存在“融资票据”的前提下,骗起来更容易些罢了。一般来说,承兑汇票找非金融机构或个人贴现的情况分为以下三种:

一种是企业或个人收购承兑汇票用于支付货款。因为交货期等其他原因,用承兑汇票支付更加经济才购入承兑汇票,这种情况属两厢情愿,我们也找不到其“社会危害性”,按照私权自治原则,没有理由制止;

第二种情况是以买卖承兑汇票赚取利润为业。对于这些人,应当建立市场准入制度,许可制度和准备金制度,参照商业证劵公司的做法,将其纳入金融监管机构的监管之下,其设立、管理应当按照准金融机构的要求,防止不能支付票据款给持票人造成损失;

第三种情况是最普遍最典型的“票据中介”,主要是提供票据信息,赚取中介费,其法律关系应当属于“居间合同”

的性质。其操作模式是,将需要开具银行承兑汇票的企业介绍给银行,将欲出售承兑汇票的企业介绍给收购汇票的企业和贴现银行,收取中介费。严格地说,这不是金融活动,仅仅是一种“中介行为”,在“倒票行业”有一个公认的说法,他们赚取的不是利息差,而是“信息不对称”的信息费。如果真是这样,我们认为不存在违法或“非法经营”问题,前提是你必须有提供中介服务的经营范围,合法经营。这样作理论上成立,务实中仍然存在三个问题,导致这些人“名为中介实为买卖”。

第一个问题是操作层面的问题,如果直接将票据款(或贴现款)打给收款人(或实际的申请贴现人),收取中介费会很难,因为收票企业(或银行)按照规定只能将款打给收款人(或申请贴现人),不能分出一块“中介费”给票据中介,中介费只能找收款人(或申请贴现人)收取,中间人根本无法控制,尤其是现阶段,民间贴现属于“非法金融活动”的情况下,中介费在法律层面上根本没有保障,因此,只能通过自己控制的“包装户”,将贴现款汇入自己账户,扣除中介费后再将款汇给收款人(申请贴现人),而这样作根本就是“买卖票据”而不是中介;第二个问题是利益问题。如果仅仅只是“中介费”,不会有巨大的利润,因为在“款直接打给客户”的情况下,主动权完全在客户手中,你赚了多少钱必须透明,客户也很清楚“羊毛出在羊身上”,凭什么给你“赚大头”?

第三个问题,也是最重要的问题,信息和资源的保密问题。如果为了赚取中介费让买卖双方直接见面,信息直接沟通,在作完这一单以后,双方以后可以直接见面,不再需要中介,为了一单的利益你将丧失某个特定的市场,最终从整个市场中退出(除非你和收票企业或贴现银行的操作人员有一种见不得阳光的交易,离开你他们拿不到回扣,逼着申请贴现人必须多支付一块中介费,但是,这种情况又会维系多久呢?) 四、现行法律对买卖银行承兑汇票的相关规定、近年来司法实践中的做法及完善相关立法之我见

1、相关法律、法规(包括批复、函)对买卖银行承兑汇票性质的规定

我国现行票据法规定,票据的签发、转让和取得应当有真实的交易关系和债权债务关系,否定了没有交易背景的票据买卖取得方式[11]。1998年,国务院颁布《取缔非法金融机构和非法金融活动管理办法》,将买卖银行承兑汇票(民间票据贴现)界定为“非法活动”并予以取缔,并规定了5万元以上,20万元以下的处罚。针对全国越来越多的买卖银行承兑汇票的现象,2009年,安徽省、河北省公安厅经侦总队向公安部经侦总局请示,就赵某某、李某倒买倒卖银行承兑汇票的性质问题作出定性。公安部经侦总局在去函征求中国银监会后答复:“此类注册虚假公司,倒买倒卖银行承兑汇票赚取利润,数额巨大,严重扰乱金融秩序的行为,属于刑法

修正案(七)中的“非法资金结算业务,可以按照“非法经营罪”追究刑事责任”[12]。随后,温州徐某涉嫌非法经营、骗取银行承兑罪案件中,温州银监会和公安部经侦总局也做出了同样的批复。

2012年5月,杭州最大的票据中介林某等300余人因买卖银行承兑汇票被刑事拘留,浙江省人民检察院就个案向最高人民检察院公诉厅请示,最高人民检察院公诉厅认为“买卖银行承兑汇票是票据中介行为,不是贴现,不属于《刑法修正案(七)规定的”资金结算业务”不能以非法经营罪定罪处罚。故司法实践中,在没有新的明确的司法解释或相关规定出台前,对买卖承兑汇票行为不宜认定为非法经营,对于在买卖票承兑汇票过程中,实施伪造公司企业印章虚开增值税专用发票或伪造增值税专用发票等手段行为构成犯罪的,可依照手段行为定罪处罚。”[13]同样是“批复”,最高检公诉厅与公安部经侦局作出了完全相反的解释。 2、司法实践中的做法

司法实践包括民事和刑事两个层面,民事层面上,尽管买卖银行承兑汇票违反行政法规,但是,一般法院在查清已经按照约定支付了对价后,不会以“买卖票据违法”属于无效法律行为而撤销,最高人民法院1994年的判例早已确定了“没有基础关系但已经支付对价能够取得票据权利”的原则[14]在我国现阶段,买卖银行承兑汇票现象大量存在,而

且票据已经流转(甚至已经贴现或付款),基于基础法律关系撤销已经流转的票据转让行为没有法律任何依据;其次,基于银行承兑汇票本身的“无因性”,如果票据买卖以后被企业买来作为支付手段,就不能撤销先前的买卖行为,否则会产生“连环撤销”的问题。

在刑事层面上,河北赵某某买卖银行承兑汇票被判处有期徒刑2年,缓刑3年,开创了单纯以买卖承兑汇票行为构成“非法经营罪”并被追究刑事责任第一案。2010年,温州徐某等7人因为买卖承兑汇票以及申请开票时提供了虚假发票,被以“骗取银行承兑罪”和“非法经营罪”两罪判处有期徒刑4年,开创了因开票时提供假发票被以“骗取银行承兑罪”追究刑事责任第一案。随后,无锡、宜兴、吴江等地法院均有按照非法经营罪追究买卖汇票者刑事责任的判例。目前,江浙一带法院似乎已经形成一种共识,买卖票据就是“非法经营”。

3、完善相关立法之我见

第一、尽快以司法解释(或刑法修正案)方式对买卖承兑汇票的性质作出界定,在未立法前,不宜对买卖承兑汇票以“非法经营罪”追究刑事责任。

首先,应当区分单纯收票自己用,个人贴现和票据中介的区别,如果个人贴现确有社会危害性,应当以法律方式界定其犯罪构成,追究刑事责任的数额(如违法所得额的起点,


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