目前以非法经营罪追究刑事责任的所得额数额均是法院“自由把握”),并采取列举法的方式列入“非法经营罪”中[15]; 其次,未立法前,不得再以“非法经营罪”追究买卖承兑汇票人的刑事责任。
我们赞赏最高检的批复,如果在票据贴现过程中涉嫌诈骗、伪造印章、发票构成犯罪的完全可以按照相关罪名追究刑事责任,而在“买卖票据未入刑”前,依据公安部经侦总局及银监会的“批复”“函”追究买卖票据人的刑事责任是极端错误的。不仅是对“罪刑法定原则”的蔑视,也是对人权的公然践踏;
再次,纠正因申请开票提供的发票是虚假的,就以“骗取银行承兑罪”追究刑事责任的错误做法。
按《票据法》规定,汇票的“出票”并不要求一定有基础法律关系(只要求有真实的问题关系和可靠的自己来源[16])《票据法》第13条关于票据签发需要真实交易关系或债权债务关系是“总则”的要求,是原则性要求,我们应当适用“汇票”分则一节的法条而不是总则,因为《支付结算办法》设定了一个义务就可以以此作为追究刑事责任的基础是极端荒唐的。退一万步,即使提供假发票开出承兑汇票,也不存在“骗取银行承兑”的问题,一是不存在“非法骗取钱款的行为”,到期出票人会付清票据款;二是不存在“隐瞒真相或制造假象”的问题,银行在开承兑汇票是对发票是虚
假的应当是明知的(甚至是帮助伪造的),历史将证明,某些法院从“想当然”出发追究徐某的刑事责任是极端错误的。因此,应当尽快采取立法方式明确取消“开票时需要提供交易发票”。
第二,民事立法方面应当尽快与国际接轨,取消票据的签发、转让必须有真实的交易关系等相关限制,确定票据的无因性原则。票据无因性原则是票据理论的基础,坚持票据无因性原则,强调票据基础关系与票据关系相分离,不仅是票据法理论界的共识,也是现代各国票据立法所采纳的准则。票据无因性己为世界各国及各地区的票据法和日内瓦统一票据法所认可,其在促进票据流通、保障交易安全方面起者至关重要的作用。我国票据法制定于上个世纪九十年代,带着浓厚的计划经济色彩,已经不适应以市场为导向的现今社会,取消对票据取得、转让的限制,促进流通是票据立法的必然趋势;
其次,加大授信制度方面的立法,用法律控制授信额度,防止信贷规模的虚增。确定商业银行对某关联企业的授信总余额不得超过该银行净值的一定百分比(不超过40%)确定保证金比例,防止信贷虚增和授信风险。
再次,规范票据流通、转让程序,设定市场准入制度,防止利用票据进行诈骗的现象再度发生。应当参照证券行业的做法,在银监部门的监管下,设立若干“票据交易中心”,
由专业人员提供验票、查询等相关服务,防止伪造、变造票的流通;同时,设立规范的“票据中介”企业,规范收费标准和操作流程,签订规范的居间合同,禁止将票据款直接汇给中介,从制度上杜绝骗取票据的可能。
[①]全国人大法工委在《票据法》审议报告中指出:“许多部门、地方和金融机构指出,票据当事人在签发票据或取得票据时,应当具有真实的商品交易关系或债权债务关系,取得票据的人应给付相对应的代价”,目的是防止“有些当事人签发票据没有真实的经济关系为基础,利用票据进行欺骗活动。”结果便有了现行《票据法》第10、11条的规定。 [②] 《支付结算办法》第90条、第91条。
[③] 《授信与风险》(台)陈嘉霖,立信会计出版社,2008年4月底1版第2页。
[④]戴相龙、黄达主编:《中华金融辞库》,中国金融出版社1998年11月版,第872页。
[⑤] 刘宏华著《票据有因性观念的坚守与超越——对真实交易背景规则的辩护》注释【7】
[⑥]《商业银行授权、授信管理暂行办法》第三条规定“商业银行应根据国家货币信贷政策、各地区金额风险及客户信用状况,规定对各地区及客户的最高授信额度。商业银行各级业务职能部门及分支机构必须在规定的授信额度内对各地区及客户进行授信。”
[⑦] 台湾关于银行的第33条之3规定,银行对同一关联企业之授信总余额不得超过各该银行净值的40%,其中无担保总余额不得超过各该银行净值的15%。
[⑧][⑧] 《商业银行授权、授信管理暂行办法》 第六条 规定“本办法所称授信,是指商业银行对其业务职能部门和分支机构所辖服务区及其客户所规定的内部控制信用高限额度。具体范围包括贷款、贴现、承兑和担保。” [⑨]王自立:《票据秘密》,载《财经》2003年10月第20期。张小彩:《贴现量大幅增长,票据市场“创造存款”秘密》,载《财经时报》2003年12月02日;夏志琼:《票据市场发展之隐忧》,载《资本周刊》2003年9月;孙天琦:《宏观调控下的票据融资变动趋势及其风险分析》,载《中国金融》2004年第24期。
[⑩] 近年来发生的安徽李某案、淮安周某某案、宜兴储某某案、吴江钱某某案、上海姚某某案、福建宁德王某某案、徐州胡某某案等均造成上千万损失,受害者上百人。 [11] 《中华人民共和国票据法》第13条。
[12] 《关于对倒卖银行承兑汇票行为性质认定意见的批复》公经金融(2009)253号,公安部经济犯罪侦察局。2009年9月18日。
[13] 《经济犯罪公诉释疑——涉承兑汇票案件的定性处理》浙江省检察院公诉一处,2012年第1期,2012年11月
22日。
[14] “中华人民共和国最高人民法院民事判决书(1994)法经提字第1号”,载《最高人民法院公报》1995年第1期,第30页。最高院经提审后认为“…银行以其签发承兑汇票无合法商品交易基础且属受骗为由主张汇票无效,缺乏法律根据,…进出口公司收到承兑汇票后,为实业公司支付了款项,故应认定进出口公司取得承兑汇票已付出相应对价,是承兑汇票的合法持有人。综上,原审法院的判决是错误的,故判决撤销原判,驳回甲银行的诉讼请求。”
[15] 刑法关于“非法经营罪”的表现方式均采取列举方式,但并没有列举“买卖承兑汇票”。
[16] 《中华人民共和国票据法》第21条。
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