四、 关于劳动关系的确认问题
12、在认定用人单位与劳动者之间具有劳动关系时，可考虑下列因素：(1)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(2)用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(3)劳动者提供的劳动是用人单位工作的组成部分。 【马凡勋律师解读】虽然劳动合同法以及实施条例都规定了如果用人单位不与劳动者签订劳动合同，应当自用工之日起一个月后支付双倍工资，但是，在实际操作过程中，仍旧有一些用人单位没有与职工签订劳动合同，当然，与职工未签订劳动合同的原因可能不同，有的是用人单位u与职工签订劳动合同，基于的是一种侥幸心理或者恶意认可劳动关系，另外一种情况是职工不愿意签订劳动合同，基于的是恶意拒签为将来所要双倍工资奠定基础或者因为担心流动性受到限制。
于是，在实际仲裁与审判过程中，认定用人单位与职工之间是否存在劳动关系就非常重要。劳动合同法与实施条例对于如何认定劳动关系的存在没有做出明确规定，但是劳工部有类似的规定，北京高院此次引用劳工部的规定，来认定用人单位与职工存在劳动关系的依据。
认定存在劳动关系从三个角度进行考虑，这三个因素是同事适用的因素，第一个因素是双方符合法律、法规规定的主体。不符合法律主体的，不能够认定存在劳动关系。比如已经办理过退休手续的退休职工再被返聘，就不符合劳动合同法规定的用工主体。比如，外国在中国的公司、办事机构、派出机构就不能直接招聘职工，如果没有经过派遣单位直接招聘的职工，双方形成的是劳务关系而不是劳动关系。比如未年满16周岁的劳动者就不符合劳动合同规定的用工主体。个体工商户不劳动合同用工主体等。他们与职工之间形成的，是雇佣关系，不会受到劳动合同法的约束。
第二个因素就是用人单位与劳动者之间在世纪工作过程中从事的工作内容。在这个条款里面主要涉及用人单位的制度是否对于从事工作人员具有约束力，是否需要接受用人单位的安排与管理，是否从事用好人单位安排的工作，这个条件也是需要三个条件同时具备。比如遵守规章制度，比如服从单位管理，比如从事用人单位的工作安排是否支付报酬。其中，支付报酬在劳动争议纠纷中经常被仲裁部门作为主要的认定依据。当然，并不是符合上述三点要求就一定会形成劳动关系。
比如，用人单位从保安公司招聘的保安，根据《保安服务管理条例》的规定，从宝安公司聘请的保安需要遵守用人单位的规章制度，需要服从用人单位的管理，也从事用人单位安排的有报酬ideas工作，只是，报酬的支付方式不是佣人单位直接支付，而是用人单位将报酬支付给保安公司，有保安公司再支付给保安，这种情况下的保安，与用人单位直接爱你也不形成劳动关系。
当然，认定劳动关系还必须符合第三个条件，就是劳动者提供的劳动是用人单位工作的一部分，如果劳动者提供的劳动部属于用工单位工作的一部分，则也不能认定双方存在劳动关系。
关于兼职的职工是否存在劳动关系的问题，也是需要具体掌握的。虽然原有的劳动法规规定职工只能与一个单位形成劳动关系，劳动关系存在排他性，但是，在劳动合同法中没有做出明确规定，没有明确禁止职工只能与同一个用人单位形成劳动关系，同时，本会议纪要也没有禁止职工只与一个用人单位形成劳动关系。
所以，在实际工作操作中，建议用人单位还是需要慎重聘用兼职的职工的，防止形成事实劳动关系而没有签订劳动合同带来的风险。
13、对于以自己的技能、知识或设施为用人单位提供劳动或服务，自行承担经营风险，与用人单位没有身份隶属关系，一般不受用人单位的管理或支配的人员，应认定其与用人单位之间的关系不属于劳动关系。
【马凡勋律师解读】还有一种用工方式，并不一定形成劳动关系，比如，专业人员提供的临时性的服务，比如，聘请的会计师、律师等提供专项法律服务的或者单独聘请的具有某些特长解决临时性问题的。比如，用人单位因为电路出现问题，临时请电工利用自身的特长解决单个电路问题，解决后立即支付报酬，且以后不再聘请的情况也属于不形成劳动关系的情况。
很多用人单位可能还会聘请一些顾问，但是，这些顾问部一定会与用人单位形成劳动关系，比如退休的老职工，比如虽然没有退休，但是在某个行业有自身特长，比如会计师或审计师，他们利用自身的特长提供服务，自行承担风险，同时，不与用人单位形成隶属关系，不用收到用人单位的制度约定或不用受用人单位的管理，这样的人员在实际中与用人单位之间是不形成劳动关系的。
14、劳动者长期未提供劳动，用人单位又未依法与其解除劳动关系，双方“长期两不找”，可以认定双方劳动关系处于中止履行状态，中止履行期间用人单位和劳动者不存在劳动法上的权利义务关系，也不计算为本单位工作年限。如此后一方当事人提出解除劳动关系，另一方因不同意解除而申请仲裁，劳动仲裁委或人民法院经审查后如认为上述解除符合法律有关规定的，应当确认解除。
【马凡勋律师解读】这个内容的出现，是一种新的观点，因为劳动合同法以及最高院的司法解释都明确规定，用人单位与职工之间接触劳动合同，应当书面通知职工，否则，视为接触劳动合同无效，双方劳动关系仍旧存在。
那么，按照劳动合同法以及原有劳动法和最高院的司法解释，都规定，只要用人单位没有与职工解除劳动合同的，用人单位都需要向职工支付工资并缴纳保险，否则，属于用人单位违法，职工一旦主张，用人单位必须补发工资并补缴保险，并且，类似的案件也出现不少。
但是，在实际审判操作过程中，特别是由于历史的原因在企业改制过程中，很多职工并没有到用人单位上班，或者，用人单位没有安排职工上班，职工也没有再主张上班，职工没有提供劳动，用人单位也没有发放工资，那么，按照劳动合同法的规定，双方的劳动关系并没有解除，该职工仍旧是用人单位的职工，用人单位并没有发放工资。用人单位属于违法用工。但是，从公平的角度讲，职工没有向用人单位提供劳动，如果再从用人单位领取报酬，很显然，对于用人单位是不公平的。
于是，这次会议纪要引进了一个新的名词概念，就是，劳动关系的中止，也就是劳动关系的暂时停止。按照这次会议纪要的精神，劳动关系中止的，劳动者将不享受用人单位的职工的权利义务，不享受权利义务，也就是用人单位不用支付工资，不用缴纳保险，同时，为了更进一步明确将来解除劳动合同的经济补偿金问题，会议纪要明确约定在劳动关系中止期间，职工的工龄不进行计算，也就是在经济补偿时，不计算经济补偿金。
这个条款的约定，我个人认为是违反劳动合同法的规定的，是与劳动合同法相冲突的，但是，鉴于一种公平原则，按劳获取报酬的原则。也是可以理解的，相信将来的劳动合同实施细则会对于这种情况有新的规定，便于审判。
当然，这个条款还规定了，如果一方要求解除劳动合同，另一方不同意解除的时候，仲裁机构如何处理的问题，但是这个规定还是约定的不太明确
该条款规定是“上述解除符合法律有关规定的，应当确认解除”。那么，这里的符合法律规定，是指只要能够证明双方劳动关系中止，长期两不找，还是符合劳动合同法以及实施条例中明确约定的那几种解除规定呢。
如果是符合劳动关系中止的条件可以解除劳动合同，无形中与劳动合同法及实施条例相冲突，如果是符合劳动合同法以及实施条例规定的解除要件，很显然，许多规定的解除要件根本不具备实际可操作性，比如劳动合同法规定的严重违反用人单位规章制度、严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，由于该汉字宫根本就没有提供劳动，怎么可能会出现上述两种情况呢。由此可见，针对这个条款的实施，还是存在很多问题的。
15、外国人、港澳台地区居民未依法办理《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》的，其与用人单位签订的劳动合同应为无效劳动合同。外国人、港澳台地区居民已经付出劳动的，由用人单位参照合同约定支付劳动报酬。
【马凡勋律师解读】针对这个条款，劳动合同法以及实施条例没有做出明确约定，但是在配套的法规中有单独的约定，同时，在实际操作中，以及各地出台的地方法规中，都涉及到类似的条款。 我们国家不主张外国人直接就业，国家主张，必须办理相关证明后在我们国家的就业才符合法律规定，否则，不能够认定存在劳动关系，目的是为了加强管理。
16、外国企业常驻代表机构未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的，应认定有关用工关系为雇佣关系。
【马凡勋律师解读】国家不允许外国公司、常驻代表机构等直接招用中国的职工，母的是为了防止派驻机构一旦撤离，将不利于保护中国职工的合法权益，当然，这仅仅是立法中的一个目的。所以，现在，外国机构要招聘中国的员工，必须通过派遣公司，也就是涉外就业服务机构。
如果外国代表机构未通过派遣公司等涉外机构，直接雇佣中国的劳动者，那么，双方之间形成的不是劳动关系，而是雇佣关系。
如果是雇佣关系，就不能够享受劳动合同法规定的相关政策，比如加班费的发放已经违法解除劳动合同的经济补偿金等。雇佣关系适用的是《中华人民共和国合同法》的约束，而不是《劳动合同法》的约束。
五、 关于劳动报酬方面的相关问题
17、用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。劳动者与用人单位因劳动报酬问题产生争议时，在二年保存期间内，由用人单位承担举证责任。超出这一期间的则应适用“谁主张，谁举证”的证明责任分配规则。
【马凡勋律师解读】：这个条款，主要阐明的问题在与举证责任的规定。
多数人都知道，劳动合同法适用的是举证责任倒置的原则，最高人民法院关于劳动争议的司法解释也明确了对于用人单位掌握的证据，需要用人单位提供，提供不能得，将承担不利后果，这就是法律规定的举证责任倒置的原则。
举证责任倒置的根本原因是证据在用人单位进行保存。但是，对于大多数用人单位来说，不可能永久性保存这些证据，于是，这次会议纪要进一步明确了用人单位保存部分证据的保存义务期限，也就是说，用人单位只能保存两年的相关证据。在两年之内，如果出现因劳动报酬涉及的争议时，用人单位承担举证责任，超过两年，用人单位将不承担责任。如果是由职工主张的，比如拖欠工资问题，加班费问题等，都由职工进行承担。
原则上来看，这次会议纪要的内容是违反了劳动合同法的规定，也违反了最高人民法院司法解释的相关规定，减少了用人单位的责任期限。因为上述国家法律没有限制用人单位保留上述材料的具体时间，而会议纪要限制了时间，很明显，超过 保存时间的案件的判决结果与没有限定时间的会是完全相反的。如果从严格意义上讲，是违反了上述法律，应当是无效的条款。
但是，在北京地区审判与仲裁中，仲裁机构与法院将会按照这样的一个标准来进行执行，希望各单位或职工能够充分认识，引起注意！
当然，这次所说的两年并不是所有用人单位应当保留的证据，仅仅是用人单位编制的工资支付记录。对于职工入职登记表等这些非涉及工资报酬的证据的保留期限或者比如签订的劳动合同的保留期限等，会议纪要没有做出约定。
工资支付记录表，一般应当理解为工资表，当然，从广义的角度讲，还应当包含工资支付的依据，比如考勤记录、处罚记录、加班申请单等相应的辅助证据材料
18、工资结算支付周期届满后，用人单位应当在与劳动者约定的日期内支付工资，但最迟不得超过工资结算支付周期届满后七日。如工资支付日遇节假日或休息日时，应当提前在最近的工作日支付。 【马凡勋律师解读】这里是对于工资支付时间的一个补充规定，母的是为了保护职工的切身利益，防止用人单位拖欠工资。
在实际操作过程中，很多用人单位支付工资都是在次月的15日以前支付，甚至有的到了次月的20日支付，这样，无形中就拖欠了职工的工资。
会议纪要允许用人单位与职工协商约定工资的具体支付时间，但是，又做出了一个禁止性规定，也就是不得超过工资支付周期届满的7日内。如果遇到法定节假日还不能顺眼，而是提前发放
19、对于加班工资的日或小时工资基数的确定，应参照《北京市工资支付规定》第四十四条的规定执行。
用人单位与劳动者在劳动合同中约定了工资标准，但同时又约定以本市最低工资标准或低于劳动合同
约定的工资标准作为加班工资基数，劳动者主张以劳动合同约定的工资标准作为加班工资基数的，应予支持。
【马凡勋律师解读】《北京市工资支付规定》第第四十四条 根据本规定第十四条计算加班工资的日或者小时工资基数、根据第十九条支付劳动者休假期间工资，以及根据第二十三条第一款支付劳动者产假、计划生育手术假期间工资，应当按照下列原则确定： （一）按照劳动合同约定的劳动者本人工资标准确定；
（二）劳动合同没有约定的，按照集体合同约定的加班工资基数以及休假期间工资标准确定； （三）劳动合同、集体合同均未约定的，按照劳动者本人正常劳动应得的工资确定。 依照前款确定的加班工资基数以及各种假期工资不得低于本市规定的最低工资标准。
《北京市工资支付规定》第十四条 用人单位依法安排劳动者在标准工作时间以外工作的，应当按照下列标准支付劳动者加班工资：
（一）在日标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于小时工资基数的150％支付加班工资； （二）在休息日工作的，应当安排其同等时间的补休，不能安排补休的，按照不低于日或者小时工资基数的200％支付加班工资；
（三）在法定休假日工作的，应当按照不低于日或者小时工资基数的300％支付加班工资。 《北京市工资支付规定》第十九条规定 劳动者依法享受年休假、探亲假、婚假、丧假等休假期间，用人单位应当支付其工资。
第二十三条 劳动者生育或者施行计划生育手术依法享受休假期间，用人单位应当支付其工资。 劳动者因产前检查和哺乳依法休假的，用人单位应当视同其正常劳动支付工资。
如果劳动者与用人单位在合同中约定加班工资的计算方式依据最低基本工资，或者低于劳动者与用人单位约定的工资标准的，应当依据合同约定的标准计算加班工资。也就是说，用人单位与职工约定加班工资的基数不能够低于双方约定的工资标准。
20、经用人单位和劳动者予以确认的考勤记录可以作为认定是否存在加班事实的依据。劳动者仅凭电子打卡记录要求认定存在加班事实的，一般不予支持。
【马凡勋律师解读】加班问题是许多用人单位比较头疼的问题，也是许多职工比较关心的问题，如何确定是否存在加班，是非常关键的问题。
一般的用人单位都有考勤记录，考勤记录包括手写记录、纸制考勤卡、指纹机、电子考勤卡、电子门禁卡等考勤记录。
许多用人单位都会在考勤周期结束后，让员工与用人单位共同签署考勤记录，以便于结算工资。 特别是对于电子类考勤记录，由于非常容易修改，所以，更需要劳资双方签署确认。
会议纪要对于双方确认的考勤记录可以认定是否存在加班费的依据，劳动者仅凭电子打卡记录要求确认存在加班事实的不予支持。