八、 关于实体方面的其他问题
37、用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序，但内容未违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知的，可以作为用人单位用工管理的依据。
【马凡勋律师解读】这个是对于劳动合同法中规章制度制定程序的一个补充说明，对于在劳动合同法实施以前的规章制度，虽然没有经过必须的民主程序，但是，内容未违反法律规定并已经向劳动者公式或者告知（比如劳动者已经签字确认或已经阅读等），可以作为用人单位用工管理的依据。 从另一个角度来讲，对于劳动合同法实施以前的规章制度的制定，就应当必须经过劳动合同法规定的民主程序，否则，不能作为用人单位管理用工的依据，当然，更不能作为将来出现争议纠纷后的证据使用。
38、用人单位与劳动者在劳动合同或保密协议中约定了竞业限制条款，用人单位如在此后认为劳动者不必履行竞业限制约定的，应当明确告知劳动者。在用人单位告知前劳动者已按约定履行了义务，因而要求用人单位支付履行期间的经济补偿的，应予支持。
【马凡勋律师解读】这个条款约定的是劳动者与用人单位双方签订完毕竞业限制协议后，在劳动者离职时，用人单位明确通知劳动者不必履行竞业限制约定的，用人单位是不用支付补偿得的。但是，在通知之前，劳动者已经履行的部分，用人单位还是需要支付的。
这个内容是对于合同一旦签订就应当完全履行的一个颠覆，将是否履行竞业禁止协议的权限完全转移给了用人单位。扩大了用人单位的权限，减少了用人单位的风险。剥夺了劳动者按照竞业禁止协议应当获得的权益。
39、用人单位与劳动者在劳动合同或保密协议中约定了竞业限制条款，但未就补偿费的给付或具体给付标准进行约定，不应据此认定竞业限制条款无效，双方可以通过协商予以补救，经协商不能达成一致的，可按照双方劳动关系终止前最后一个年度劳动者工资的20%—60%支付补偿费。用人单位明确表示不支付补偿费的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力。
【马凡勋律师解读】这里需要明确一个内容是，劳动者与用人单位约定了竞业限制条款，一般应当认定有效，如果条款本身存在瑕疵，比如，没有约定应当支付给劳动者的补偿费得，会议纪要的精神是双方可以协商，协商不成的，可以按照双方劳动关系终止前最后一个年度劳动者工资的20%-60%支付。这里需要明确的是，这里的20%-60%的规定，是所有竞业补偿费的数额，而不是按照这个数额范围内每月支付补偿费。
同时，如果用人单位明确表示不支付补偿费得，竞业限制条款对于劳动者没有约束力，劳动者可以到被限制单位工作。
劳动者与用人单位未约定竞业限制期限的，应由双方协商确定，经协商不能达成一致的，限制期最长不得超过两年。
【马凡勋律师解读】如果没有约定竞业限制期限的，会议纪要明确规定的是不超过两年
40、劳动者在用人单位设立筹备阶段的工作时间一般不计算为本单位工作年限，但双方另有约定的除外。
【马凡勋律师解读】由于筹备阶段，用人单位还不是一个独立的法人，不具备法人资格，所以，一般不认定双方存在劳动关系，因为，单位不具备劳动合同法规定的合同主体。
但是，如果双方有特殊约定的，比如约定在筹备期间属于存在劳动关系的，基于双方意思自治原则，可以按照双方执行。
41、因用人单位的过错而使档案迟延移转，劳动者要求用人单位赔偿损失，劳动仲裁委或人民法院在确定赔偿额时，可参照《北京市失业保险规定》及相关政策文件的规定；劳动者因其档案丢失而向用人单位主张赔偿损失的，劳动仲裁委或人民法院可根据当事人的过错程度和受损情况酌情确定赔偿数额，一般不超过六万元。
【马凡勋律师解读】 《劳动合同法》第五十条规定： 用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。
《北京市失业保险规定》第三十一条规定 用人单位不按规定缴纳失业保险费或不按规定及时为失业人员转移档案关系，致使失业人员不能享受失业保险待遇或影响其再就业的，用人单位应当赔偿由此给失业人员造成的损失。
由于迟延转移档案到底会为劳动者带来多少的损失，在实际仲裁中很难准确的确定，很多劳动者主张因为迟延转移档案，导致不能够及时就业，要求按照已经就业的标准支付未就业的赔偿，但是，很难确定，劳动者没有就业与迟延转移档案之间的必然联系，也就是不能排除是劳动者个人原因导致未能就业，所以，其损失的赔偿也就没有依据。
为了统一，本次会议纪要引起了《北京市失业保险规定》，按照规定中的相关内容进行赔偿。 对于档案的丢失，这次也规定了一个最高的赔偿上限，就是最高不超过6万元。
九、本会议纪要自下发之日起，供本市各级人民法院、劳动争议仲裁委员会参考执行。
【马凡勋律师解读】北京市各仲裁庭以及法庭将会按照本会议纪要的内容执行，无论会议纪要中是否有些规定内容违反劳动合同法的相关规定或者违反劳动合同法的相应精神。各劳动者与用人单位都需要深刻领会本纪要的相应精神，准确掌握相应条款。
【劳资顾问网简介】
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