劳动合同法规定的这个条款,属于劳动行政部门应当处理的条款,不属于劳动争议仲裁委员会与法院应当受理的条款。
该条款规定的程序是,如果存在该条款四项情况之一时,劳动行政部门根据资深监察或职工的投诉,在查清存在 的情况下,会责令用人单位先进行改正,逾期不改正的,劳 动行政部门可以依据行政手段责令用人单位支付50%-100%的赔偿金。
但是,该条款属于劳动行政部门的权限,不属于职工应当通过仲裁或诉讼获得的权限,故仲裁或诉讼不会受理。
27、由于原劳动部制定的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(劳部发[1994]481号)尚未被修改或废止,因此劳动者因追索劳动报酬要求用人单位支付25%的经济补偿金,或因解除劳动合同要求用人单位支付50%的额外经济补偿金,劳动仲裁委或人民法院仍可参照上述规定执行。
【马凡勋律师解读】由于劳动合同法没有规定,拖欠工资应当支付25%的经济补偿金,所以,在实际审判过程中,很多用人单位认为,拖欠劳动者工资,除了用人单位应当补发工资以外,劳动者有权解除劳动合同并且用人单位应当支付经济补偿金。这样,已经足以对用人单位拖欠工资的行为进行处罚了。
但是,在实践中,许多仲裁与法院部门认为,原劳动部制定的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》没有废止,应当继续有效,关于该办法中的处罚仍旧适用于实际审判过程中,于是,为了统一思想,这次会议纪要确认该办法中的条款继续适用,特别是关于拖欠工资的处罚以及额外经济补偿金的处罚问题。
《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》 第三条 用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的,以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的,除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外,还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。第四条 用人单位支付劳动者的工资报酬低于当地最低工资标准的,要在补足低于标准部分的同时,另外支付相当于低于部分百分之二十五的经济补偿金。第十条 用人单位解除劳动合同后,未按规定给予劳动者经济补偿的,除全额发给经济补偿金外,还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。
以上条款是关于工资报酬以及经济补偿金的规定,但是,并非《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》中的所有条款都可以适用。根据后法优于先法的原则,如果劳动合同法中规定的内容与该补偿办法不一致的或者向冲突的时候,应当按照后法,也就是按照劳动合同法的规定执行。
比如,关于经济补偿金的计算,补偿办法是沿用的不满一年按照一年的规定补偿一个月工资,但是劳动合同法的规定是不满6个月按照半年计算,补偿半个月工资,6个月以上不满一年的,才补偿一个月工资,两者之间存在一定的区别。
28、劳动合同期满后,劳动者仍在用人单位工作,用人单位超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同的,应当依照《劳动合同法》第八十二条的规定,向劳动者支付双倍工资。双倍工资的计算基数应以相对应的月份的应得工资为准。
【马凡勋律师解读】从本条款可以看出,用人单位与劳动者合同到期不续签的,应当自一个月满之日起开始支付双倍工资。
但是,在现实操作过程中,由于用人单位向职工发放工资的时间并不是一定在合同到期后一月整,有时候在一个月内,有时候在一个月外。
比如,按照劳动合同约定,该职工的劳动合同是在2009年10月25日到期,用人单位应当在2009年11月25前与职工签订劳动合同,由于没有签订,支付双倍工资的计算基数就应当是按照2009年11月份的基数来进行计算。
比如,该职工的劳动合同应当是2009年11月1日到期,用人单位应当在2009年12月1日起与职工签订劳动合同,否则,就应当支付双倍工资,双倍工资的计算基数就应当是参照2009年12月份的工资基数进行计算。
29、用人单位未提前三十日通知劳动者劳动合同到期终止,劳动者要求用人单位按照《劳动合同法》第八十七条规定支付赔偿金的,不予支持;劳动者要求用人单位按照《北京市劳动合同规定》第四十七条规定,每延迟一日支付一日工资赔偿金的,应予支持。
【马凡勋律师解读】劳动合同法 第八十七条规定: 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 劳动合同法第八十七条主要阐述的是用于用人单位的过错,用人单位违法解除或终止劳动合同的,应当支付经济补偿金二倍的经济赔偿金。
按照劳动合同法的规定,用人单位应当在与职工劳动合同到期以后,提前30日通知职工是否签订劳动合同,如果没有提前30日通知职工,从严格的法律意义上讲,是违反法律规定的。但是,这种过错应当不属于解除或终止劳动合同实体原因的过错,与接触与终止劳动合同的实体原因没有必然的因果关系。所以,不适用双倍工资的相关规定。
但是,劳动合同法明确规定,用人单位与职工解除劳动合同,应当提前一个月通知职工,同时,于是,参考北京市劳动合同规定,如果用人单位没有提前一个月通知职工合同到期不再续签,那么,将按照迟延通知的时间支付赔偿金。
比如:劳动合同约定2009年11月28日到期,按照本条款的规定,用人单位应当在2009年10月28日前通知职工合同到期后是否续签,如果用人单位是在2009年11月8日通知职工不再续签劳动合同的,那么,用人单位晚通知了10天,就要向职工支付10日的工资的赔偿金。
30、用人单位与劳动者就经济补偿金的给付标准自行达成的协议,如约定的给付标准低于法定标准,劳动者领取后,又在仲裁时效内主张权利,要求用人单位补足差额部分,应予以支持。但如果用人单位在协议中已明确告知劳动者相关法律或政策规定的标准,劳动者明确表示放弃权利,对其主张则不应予以支持。
【马凡勋律师解读】这个条款要求用人单位与职工在解除劳动合同的时候,的解除劳动合同协议书中一定要列明职工应当获取的经济补偿金数额,以及职工如果同意放弃,职工具体放弃的数额,否则,用人单位与职工签订的劳动合同解除协议书可能会面临无效或者准确说对于保护用人单位利益的部分无效的结果。
如果协商解除劳动合同,将不可避免的出现经济补偿金的支付与放弃的问题。根据这个条款的规定,如果用人单位在与职工解除劳动合同该时,双方约定的经济补偿金给付标准没有达到国家法律规定的标准,职工又提起仲裁要求补足的,用人单位还要支付全额的经济补偿金。
但是,如果用人单位已经在协议中明确告知职工的权限,职工同意放弃的除外。所以,怎么又证据证明已经告知职工的权益,只有一个办法,那就是要在协议中明确阐明职工的权益并且职工明确表示放弃,否则,用他人单位将承担不利后果。
比如:用人单位在调解协议书中可以作为一个条款金新飞明确列出,内容如:按照劳动合同法及其配套法律法规的规定,职工在公司共工作 X年,按照法律国会定,应当支付职工经济补偿金X元,经济赔偿金X元,职工同意放弃X元,共享职工寂静补偿金及经济赔偿金X元。这样,在劳动者收到上述款项后,职工就不能在返回索要经济补偿金了。
当然,并非所有劳动争议内容都需要遵守这个约定,比如,用人单位与劳动者在调解协议中约定的劳动报酬、加班费等,如果事后反悔的,即使没有在调解协议中明确告知劳动者相关法律或政策规定的标准,事后劳动者反悔的,也不适用本条款的规定。本条款仅仅是用人单位与劳动者就经济补偿金的给付标准做出的特殊规定。
31、《劳动合同法》实施后,用人单位未按本市规定的险种为劳动者建立社会保险关系,劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的,应予支持,但经济补偿金支付年限应从2008年1月1日起开始计算。劳动者以用人单位未足额缴纳或欠缴社会保险费为由请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的,不予支持。
【马凡勋律师解读】因为在劳动合同法实施以前,原劳动法以及配套法规没有规定由于用人单位没有与劳动者建立社保关系,职工可以随时解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的相关规定。 故,根据劳动合同法中法不溯及既往的原则,对于因为用人单位没有与职工建立社会保险关系劳动者要求解除劳动合同并支付经济补偿金的问题,应当给与支持,但是经济补偿金应当自劳动合同法实施以来开始计算,也就是从2008年1月1日开始进行计算。
由于追缴保险或者未足额缴纳保险的处罚权在于劳动行政部门,属于劳动行政部门应当管辖的范围,同时,鉴于保险的计算方式比较复杂,很多用人单位很难准确的确定职工应当缴纳保险的准确的具体的数额,还有很多用人单位因为各种原因会欠缴保险,比如申请缴纳保险的单据错误,或者没有排上队等各种原因的存在,在世纪操作中,一方面没有足额缴纳保险或者没有及时缴纳保险形成欠缴保险的情况非常普遍,故,本次会议纪要没有将上述情况作为劳动者可以解除合同的依据。
由于劳动行政部门可以解除上述情况,故关于上述情况的处理,劳动者可以请求行政部门责令用人单位进行改正,以保护自身合法权益。
同时,在上海以及广东等高级人民法院也有类似的规定。
32、用人单位为其招用的劳动者办理了本市户口,双方据此约定了服务期和违约金,由于该约定违反了《劳动合同法》第二十五条的规定,因此用人单位以双方约定为依据要求劳动者支付违约金的,不应予以支持。如确因劳动者违反了诚实信用原则,给用人单位造成损失的,劳动者应当予以赔偿。 【马凡勋律师解读】关于用人单位与劳动者之间约定办理户口事项,因为原劳动法以及配套法规并没有禁止用人单位与职工之间约定违约金事项,故许多用人单位在与职工签订劳动合同时约定了违约金条款,最典型的是职工没有按照合同约定的服务期限,擅自离职的,应当承担的违约责任,还有比如内部培训后没有到期就离职的违约责任等。
在北京,比较典型的就是,用人单位获取了北京户籍指标,招用职工后,为职工办理了北京市户口,用人单位为了防止职工流动,积极留住人才,通常都会与劳动者之间约定一定的服务期限,如果没有到期,劳动者离职的,用人单位一般都会要求劳动者支付一定的违约金。但是,现在这样的条款已经无效了。
劳动合同法规定了只有两种情况下才可以约定劳动者承担违约金,一种是用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,劳动者违反约定的服务期的,还有一种是,劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。而因为替被招用的劳动者办理本市户口的内容部符合劳动合同法规定的两种可以约定违约金的情形,故用人单位主张违约金违反了劳动合同法的规定,这样的条款就不再被支持了。
当然,如果职工在办理户口后没有按照约定服务期满,给用人单位造成损失的,职工还是应当赔偿的,这里的损失可以是用人单位为了给职工办理户口问题支付的相应费用。 七、 关于保险待遇方面的问题
33、因第三人侵权而发生的工伤,如用人单位未为劳动者缴纳工伤保险费,应由用人单位按照《工伤保险条例》的有关规定向劳动者(或直系亲属)支付工伤保险待遇。如侵权的第三人已全额给付劳动者(或直系亲属)医疗费、交通费、残疾用具费等需凭相关票据给予一次赔偿的费用,用人单位则不必再重复给付。
【马凡勋律师解读】如果用人单位已经为职工缴纳保险了,比如工伤保险等,遇到第三人侵权的情况下,一般社保部门会按照国家法律规定进行赔偿。
如果用人单位没有为职工缴纳保险,视为用人单位的过错给职工造成的损失,按照会议纪要以及劳动争议调解仲裁法的规定,属于仲裁范围,用人单位应当赔偿劳动者的相关损失。赔偿损失的依据应当是比照参加社保的相关待遇。
如果侵权的第三人已经全额赔付劳动者的部分,用人单位就不再进行重复赔偿了,也就是说,不能因为没有缴纳保险而让受工伤者享受两次以上赔偿待遇。
34、用人单位与劳动者就工伤保险待遇达成的协议中,双方约定的给付标准低于法定标准,且已实际
履行,如劳动者在仲裁时效内要求用人单位按法定标准补足差额部分,劳动仲裁委或人民法院应当予以支持。
【马凡勋律师解读】一般的协议约定,应当是双方当事人的真实意思表示,应当获得支持,但是,鉴于工伤者在受工伤后处于劣势地位,同时,特别需要医疗费用等情形,经常会在违背真实意思的压力下放弃大量权利。基于上述情况,本次会议纪要规定,只要工伤的赔偿数额在协议中约定的数额低于法定标准的,只要劳动者在时效期内提起仲裁或提起诉讼的,就应当予以支持。
此处需要用人单位充分重视。说白了,在职工出现工伤后,对于低于赔偿标准的工伤赔偿协议是无法获得法律保护的。
35、一审法院在审理工伤保险待遇纠纷中,经审查核实发现劳动行政部门作出的工伤认定结论确有错误,应当告知当事人可以变更诉讼请求,当事人未变更诉讼请求的,一审法院应当裁定驳回原告的起诉。
【马凡勋律师解读】对于劳动行政部门做出的工伤认定结论,人民法院是有权查清事实的,如果在审查中,人民法院发现劳动行政部门作出的工伤认定结论错误,人民法院就应当告知当事人根据人民法院的认定变更诉讼请求,如果当事人不变更的,人民法院就要裁定驳回起诉。
当然,这里的错误可以有两种结果,一种是结论错误,不构成工伤,还有一种是对于工伤认定的工伤等级错误,这两种情况下,都需要原告变更诉讼请求。
36、因用人单位未为农民工缴纳养老保险费,农民工在与用人单位终止劳动关系后,要求用人单位赔偿损失的,应当自劳动关系终止之日起一年内提出,赔偿数额的确定可参照《农民合同制职工参加北京市养老、失业保险暂行办法》(京劳险发(1999)99号)和《北京市农民工养老保险暂行办法》(京劳社养发[2001]125号)的规定,以用人单位应为农民工缴纳的养老保险费数额作为赔偿农民工养老保险损失的数额,具体计算方法是:
1999年6月1日至2002年12月31日期间,按19%的比例计算用人单位应缴费数额;2003年1月1日之后,按20%的比例计算用人单位应缴费数额。缴费工资基数为相应年度最低工资标准。 示例:计算某农民工2002年5月至2005年7月的养老保险损失: 435元×8个月×19%+(435元×3个月+465元×12个月+465元×12个月+545元×4个月)×20%=3590元
【马凡勋律师解读】:由于农民工的保险没有办法补交,于是,会议纪要对于农民工的保险赔偿作出了明确的约定,这个条款非常重要,各个企业应当充分重视。
对于诚征户口的职工,用人单位未为劳动者缴纳保险的,应当补交保险,当然,补交保险的时候,职工个人还需要补交自己应当缴纳的一部分,在这种情况下,用人单位与城镇户口的职工补缴保险的情况较少,用人单位的风险也比较有限。但是,农民工的保险是需要用人单位进行赔偿的,具体的计算公式,本次会议纪已经给了明确的计算案例。