主持人：非常感谢张老师睿智而富有激情的评议，接下来，我们有请刘保玉老师对郭老师的报告进行评议，大家欢迎！（掌声）
刘保玉老师：感谢主持人刘亮博士邀请我来参加这次报告，我还是有点紧张，因为按照山东的惯例都是学生做报告老师来评议，现在是郭老师做报告让我们这些学生、晚辈来评议感觉到有些紧张。我在民法很多方面的学习也是看郭老师的书成长起来的，郭老师今天演讲的题目长期以来我也比较有兴趣，我与张老师刚才的观点一样，郭老师报告当中很多观点和细节问题我都很赞同，但也有个别地方提出我自己的不同意见或者做一点补充，我主要讲四个方面的问题：
第一，关于两个名词，一个是诉讼时效有人提出是不是改为消灭时效更为合适？这个问题我赞同郭老师的意见。我们已经约定俗成了，而且我们主要适用的是诉讼当中的救济权。《民法通则》也规定向人民法院请求保护民事权利的时效期间，这本身是与诉讼相关的，这个名词无须更多的去计较，我们已经援用诉讼时效了，不妨继续叫这个名字，不一定要与国外那样作出改变。另外，消灭时效是不是就一定的非常的准确，也是值得考虑的。另一个名词是关于诉讼时效的客体，郭老师刚才叫做适用范围，这是国内几乎所有的教材、著作都是这样写的，其实我一直对诉讼时效的客体这个称谓持怀疑态度。我认为，客体、主体、内容是针对法律关系的时候所讲的，如果讲诉讼时效的客体，那就意味着还有诉讼时效的主体，还有诉讼时效的内容问题，显然我们不会讲诉讼时效的主体是什么，但是我们经过适用客体这个称谓，所以我觉得这个地方就应该称之为诉讼时效的适用范围，而不宜称谓诉讼时效的客体。原因在于诉讼时效不是一个法律关系，诉讼时效是一个制度，法律上的制度有它的适用的范围和条件，而没有适用客体的问题。
第二，关于物的返还请求权是否适用时效的问题？这个问题在立法过程中争议非常大，刚才张新宝老师主张诉讼时效和取得时效双重调整，其实法工委在物权立法过程中表达的也是这种意见，按照王胜明主任的观点，他认为，原物的返还请求权先适用三年的诉讼时效期间，期间届满以后权利人的权利不再受保护，但是占有人并没有取得所有权，在满足了取得时效要件之前的这段时间，也就是诉讼时效届满，取得时效不满的这段期间受占有的保护，然后诉讼时效届满之后再计算取得时效期间，他们的起算点不一样的，取得时效按照以自己所有的意思公然、和平、持续而达到多长时间才能够取得所有权，中间的这段时间用占有制度来保护，他认为这也没有什么不合适的。当然，关于这个问题也有多种不同的意见，我在法院系统讲课的时候也经常向他们了解，有没有物的返还请求权过了诉讼时效期间的，法院判决驳回权利人的请求的？比如说我借给别人一个照相机，他说接访一个朋友使用两个就还给我，结果两天以后也没有还，但是我也没有找他要，结果两年也没有还给我。两年之后我们关系不好了，我找他返还相机，如果不还我就到法院告你，法院能不能驳回我的诉讼请求？法院的同志讲，我们没有判过这样的案子！如果你们遇到这样的案件你们敢不敢这样审判呢？好象不敢判！但是按照《民法通则》的规定：“向人民法院请求保护民事权利的时效期间一般为两年，法律另有规定的除外。”象刚才郭老师讲到，法律没有规定返还原物请求权不适用诉讼时效，为什么法院不敢判呢，还是觉得不合适。这个问题确实在实践当中也是值得讨论的，我一直比较疑惑的是，到目前为止，好象没有见到一例关于原物返还请求权适用诉讼时效的判例出来。我想中国之大不至于一个例子都没有吧，但是我们没有见到一个案例
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出现，也许是孤陋寡闻了。
关于物的返还请求权要不要适用诉讼时效，可能与我们学理上谈的另一个问题密切相关，这就是物权请求权的性质是什么，学术上有多种观点，有物权作用说，物权效力说，物权说，债权说，独立请求权说等等，包括我的著作上也是援引通说认为，物权请求权包括原物返还请求权是基于物权被侵害而派生出的独立请求权。其实在逻辑上也有学生给我指出来，既然是物权所派生，它怎么又独立了呢？逻辑上是不是有矛盾。然后，如果想让物的返还请求权不适用诉讼时效，大概最好的解释就是把物权请求权界定为物权的作用或者物权的效力，它和物权密切连接为一体，而不是从物权当中分离出来的。如果分离出来作为一个相对独立的或者独立的请求权，它就有可能适用诉讼时效。所以，把它解释为物权本身的作用或者效力它就可以不适用诉讼时效，而直接受占有时效的调整，这样联系到一起可能逻辑上更充分一些。其实我也倾向于物的返还请求权只有取得时效来提到，诉讼时效不在其中发挥作用比较好。
第三，关于时效的沿用问题。郭老师刚才讲民法通则与民事法律上没有时效法官能不能主动援用，以至于司法实践当中做法不一致。据郭老师了解多数法院不主动适用时效，而我的判断不一样。我了解的情况是，多数法院在实践中即使当事人不提出时效的问题，法院要主动适用诉讼时效的决定，因为在我们的实体法上没有关于法官能否援用诉讼时效的规定，但是《民事诉讼法》和《最高法院关于适用民事诉讼司法》的司法解释明确规定了人民法院受理案件后，应该审查当事人的请求是否超过诉讼时效，并查明有无中断、终止等事由，查明已经超过诉讼时效的，应当判决驳回诉讼请求。这个规定本身就要求法官有查明的义务，如果诉讼中的请求权超过了诉讼时效，当事人没有提出，而法院也没有审查清楚就判决保护了，这恐怕在法院的判决上来讲是错误的，是要被纠正的。但是，我们在诉讼法上讨论相关问题的时候都提出，我们过去的诉讼法更强调职权主义，而国外的法律包括我们中国诉讼法将来改变的方向也是更多的偏向于当事人主义，其实诉讼时效能否由法官主动援用也涉及到诉讼中的职权主义和当事人主义的关系问题，我们过去法官要主动援用诉讼时效，不适用还属于错判，这显然职权主义的诉讼模式。如果我们将来改成当事人主义的诉讼模式，那就应该是法官不得主动援用诉讼时效。其实在去年最高法院作出的《关于诉讼时效若干问题的系列司法解释征求意见稿》中已经准备改为法官不得主动援用诉讼时效，这应该与诉讼制度的改革大致是一个模式，向当事人主义模式上倾斜。
另外，即使我们把法官主动援用诉讼时效改为法官非经当事人主张不得主动援用诉讼时效，假如法官在审判案件的时候确实发现案件中权利人的主张超过了诉讼时效，但由于当事人不懂法律等等原因没有提出来，法官有没有“示明”的义务，或者法官能不能给当事人解释清楚，主张不主张由当事人决定，这又是一个问题。在王利明教授主持的《中国民法典学者建议稿》当中关于诉讼时效的问题有一个非常的增加，就是在这个地方加了一个“示明”，超过诉讼时效当事人不主张的，法官不得主动援用，但可以根据情况给当事人予以“示明”。这一句话表述是极其慎重的，这可以有三种表述方式：一个是法官可以给当事人予以“示明”；还可以表述为法官有“示明”的义务；第三种表述为法官应当给当事人“示明”。如果采用应当或者法官有“示明”的义务而法官未“示明”，那法官就出错了。而如果采用法官根据情况可以给予“示明”，这样弹性就大了。法官即使为“示明”也没有任何责任，因为只是
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可以，这就可以“示明”也可以不“示明”，假如当事人找一个律师或者受过教育的应该懂时效法官就可以不“示明”，所以用可以这个词来表述更为恰当一些。
第四，关于从权利的问题。刚才张老师说实际上讲的是从债，主要涉及担保。关于保证期间与担保物权的期间问题这里面可能有这么两点：一个是关于保证责任期间，在山东省高院曾经遇到这样一个问题与我进行讨论，当事人约定了三年的保证期间，按担保法司法解释未规定不允许，甚至约定五年也是可以的，乃至十年也没有禁止。但是主债权两年时效期间届满了，保证期间是三年，保证人还有一年的期间可以主张权利，于是向保证人主张了，保证人承担保证责任之后还能不能向债务人追偿？如果能够追偿，债务人抗辩说，主债权人都因为超过诉讼时效不受保护了，你还找我来干什么呢？后来法院的同志说，这个事情应该怎么办？这种情况下，尽管保证人未过保证期间，但是依据担保法的规定，保证人可以援引主债务人的抗辩权。主债务人有时效已过的抗辩，保证人也可以进行抗辩，所以保证人依然可以以主债务人的抗辩权而使自己免于保证责任。那么，既然有这么的规定了，当事人还约定比诉讼时效还长的保证期间还有没有意义了？法官认为，有意义！如果约定了五年保证期间，债权人找主债务人一次次的主张权利，导致时效中断，可能一直往后延长导致与保证期间持平了，所以它还是有意义的。
关于担保物权的诉讼时效期间问题，《物权法》第202条规定的是对抵押权依附于主债权的诉讼时效期间做了明文规定，这个问题我看到法工委的同志介绍立法理由的时候也是考虑到，如果抵押权不随着主债权的诉讼时效而不受保护或者消灭，依然会导致类似情况。假如抵押人是债务人以外的第三人，他承担责任以后还能不能向债务人追偿？与其这样，不如让它与主债权一致，主债权超过诉讼时效了，抵押权也不能再行使了。这样是不是对问题的处理更为简便一些，我个人认为，法工委这样的考虑也不是没有道理，但是包括抵押权、质权、留置权等他们与主债权的时效问题究竟怎么处理更为妥当，这里面还有很多值得考虑的问题。
主持人：也非常感谢刘老师务实而富有创见的评议，接下来，我们有请王轶老师对郭老师的报告进行评议，大家欢迎！（掌声）
王轶老师：谢谢大家，很高兴来到这里听郭老师的报告，郭老师是我非常尊敬的前辈民法学家，刚才张老师提到，说郭老师的成名作在87年在《法学研究》杂志发表了，当时我还是一名高中生，还不知道郭老师。我最早知道郭老师是在准备研究生入学考试的时候，当时郭老师与王利明老师、方流芳老师、吴汉东老师合著的《民法新论》的上下册，这恐怕是当时考民法专业的每个学生都要去看的一本书，所以我们当时考研的同学都约定好了，每个同学只能看一周时间，然后就要转给下一个同学。
下面我就对郭老师刚才所做的报告谈一下我的想法，分为两个部分： 第一部分，先谈一下郭老师的报告对我有启发的地方
首先，刚才在张老师评议的时候也提到，是不是所有类型的债权请求权都一定要适用诉讼时效制度？在我自己以往的观念中间，这是毫无疑问的，只要是债权请求权当然应当适用诉讼时效制度。但是刚才郭老师提到，对人身救济有关的一些请求权是不是说就一定要去适用诉讼时效，比如刚才张老师提到的赔礼道歉、恢复名誉。在我个人的理解中，应该是侵权损害赔偿请求权中间恢复原状请求权它的具体存在形式，应当属于债权请求权具体的类型，
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到底是它们适用诉讼时效效果更好，还是不适用诉讼时效效果更好，我下面还会提到。我个人的理解，适用诉讼时效制度它一个正当性的前提是保护不特定第三人的信赖利益，象恢复名誉、赔礼道歉存不存在着保护不特定第三人信赖利益这样的必要，如果没有的话，是不是应该认可他们例外的，作为债权请求权也不适用诉讼时效制度。这就是郭老师刚才报告首先给我的一点启发。
其次，刚才郭老师谈到附条件的债权，当然也包括附始期的债权，这些债权他们的请求权在诉讼时效期间的起算上面究竟是什么时候开始起算，是所附的停止条件、延缓条件成就了就开始起算，所附的时期到来了就开始起算，还是要根据债权中间所确定的债务的履行期限它的届满，然后来确定诉讼时效期间的起算，我自己在王利明老师主编的十五规划《民法》教材里面当时承担了这一部分内容的写作任务，当时没有做太多的考虑就接受了通说中间的观点，认为附停止、延缓条件这样的债权，停止、延缓条件成就了诉讼时效期间就开始计算；附始期的债权始期到来了，诉讼时效期间就开始计算。刚才听了郭老师的报告以后，我也考虑了一下，发现这个说法恐怕是不够妥当的。我觉得，这可能与我们中国的民事立法和民法学研究中间经常存在的一个现象有关系，就是学说和立法的二元现象。
什么叫学说和立法的二元现象？我们的学说可能是从德国民法学者、台湾地区民法学者他们的著述中间借鉴过来的，但是在借鉴德国和台湾地区民法学说的时候没有顾及到我们实定法上所设置的规则与德国和我们台湾地区实定法上的规则是不一样的。象拉伦茨教授在他的《德国民法通论》里面就债务法现代化法之前的德国民法典，采取消灭时效制度的时候，强调消灭时效的起算点和债权发生的时间原则上都应当是一致的。的确是这样的，在债务法现代化法之前，德国民法典上关于消灭时效制度的规定，消灭时效的起算点是从这个请求权发生的时候开始计算，因此它就形成了相对应的法律的规则，那就是附延缓条件、停止条件的债权，条件成就了、请求权发生了消灭时效期间就开始计算。由此也就是形成了与此相对应的民法学说，但是我们《民法通则》第135条、第137条，尤其是第135条的规定，明显与德国民法、我国台湾地区民法关于消灭时效起算点的规定是不一样的。在这样的背景下，我们吸收了德国和我国台湾地区的民法学说，而没有顾及到中国实定法上规则的特殊性，这样的现象我想不只是在这一个问题上存在，在不少问题上都有它的反映。
第三，刚才郭老师的报告中谈到，没有约定履行期限的债务，它的诉讼时效期间究竟从什么时候开始进行计算？刚才张老师在评议的过程中也提到一个问题，就是诉讼时效期间的多样化的问题，我个人也同意这样的看法，因为在没有约定履行期限的债权债务关系中，实际上如果债权人总不向债务人主张自己权利的实现，是有可能形成不特定第三人的信赖利益，也会产生保护不特定第三人信赖利益的必要。在这种情况下，如果纯粹的考虑一定要从债权人主张债务人履行债务的时候，或者债权人主张债务人进行债务履行，并且确定了相应的宽限期限，宽限期现到来的时候开始计算诉讼时效的计算，究竟妥当还是不妥当，这个可以不可以考虑通过诉讼时效期间多样化来解决对这个问题所进行的法律规制。
第二部分，有几个问题我自己还没有想得很清楚，借这个机会向郭老师请教的问题。 第一个问题，比如在郭老师的报告中间，在张老师和刘老师的评议中间都谈到一个问题，就是物权请求权中间的返还原物请求权是否要适用诉讼时效的问题，以及对这个问题的解决是通过取得时效来解决，还是需要诉讼时效和取得时效共同配合来协调当事人之间的利益关
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系。我自己以往中间的考虑是，诉讼时效制度作为民法上对民事权利进行限制的一项法律制度，它应当是一个与自由及其限制有关的民法中间的价值判断问题。所以，我按照自己一贯的思路，在民法的范围内要想限制民事主体自由的话，得有足够充分且具有正当的理由，这个理由就是公共利益，所以最后我找到了也是很多学者以往已经表达过的，就是不特定第三人的信赖利益。以这种认识作为前提，我自己以往接受的观点是返还原物请求权的确是要进行类型的区分，以登记作为公示方法的不动产物权人要求返还原物的请求权，由于不存在保护不特定第三人信赖利益的必要。因此，不应当适用诉讼时效。以登记作为公示方法的动产物权，权利人要求返还原物的请求权，我自己以往主要是考虑到，动产物权以登记作为公示方法在公示的效力上通常都是公示对抗要件主义。所以，公示方法所公示的权利状态与实际的权利状态不一致的可能性比较高，仍然有可能产生不特定第三人的信赖利益。我以往主张，它应当适用诉讼时效。
刚才听了郭老师的报告以及张老师和刘老师的评议之后，我自己的想法大致是，究竟适用取得时效和诉讼时效一并解决当事人利益关系的协调，还是就用取得时效来解决。这可能是不是需要考虑一个前提性的问题，就是要做类型化的思考。什么样类型化的思考呢？因为在发生非法侵占他人财产或者其他的无权占有他人财产的情形，比如以我自己以往的认识为前提，以占有作为公示方法的动产物权，权利人要求返还原物的请求权适用诉讼时效的话，这个时候无权占有他人动产的人，如果他在无权占有他人动产之后，就以所有人或者其他权利人的名义和平公然此据的去占有所有权人的动产，这个时候如果有这样前提存在的话，可能只用取得时效制度就能够较好的协调当事人之间的利益关系。但实践中间有可能出现，一个无权占有他人动产的人，他没有以所有人或其他权利人这样的名义来和平、公然、持续的占有这个动产，他并不是对外宣称自己就是这个动产的所有权人或者其他的权利人，可能取得时效制度在这种类型之下就暂时没有他的用武之地。从这个角度来讲，诉讼时效制度对于协调当事人之间的利益关系，从而保护不特定第三人的信赖利益是不是仍然有它发挥作用的余地。
基于这样的考虑，我自己的想法是，对于适用诉讼时效制度的返还原物请求权正好是能够与取得配合来进行使用。就象前面评议老师提到的，适用诉讼时效解决这边不能够在有法律上面强制力去恢复自己权利状态的问题，取得时效解决无权占有人权利的取得问题，这是一个我自己还没有完全想明白向郭老师请教的一个问题。
第二个问题，刚才郭老师在报告中间提到，债权和从从权利，债权尤其是与担保权它们之间在期限限制上的关联性的问题，正如刘老师在评议的时候也提到，的确这里面有一些值得我们进一步去思考的问题。比如说，担保权不受到债权诉讼时效期间期限的限制，债权的诉讼时效期间不对担保权产生任何影响，那么我们现在需要回答几个问题，如果提供担保物的人就是债务人自己，这个时候由于不存在求偿权的问题，利益关系相对简单。但如果是以第三人来提供担保物的话，就会发生一个第三人和债务人之间基于求偿权而产生的债权、债务关系问题。在这样一个债权债务关系的问题当中，我们就要考虑，我们允许不允许债务人向他行使求偿权的第三人主张，债务人可以向债权人所主张的诉讼时效期间届满的抗辩。如果说我们不允许他向这样的一个第三人去主张诉讼时效期间届满的抗辩的话，实际上意味着诉讼时效制度在有担保物权所担保的债权里面，它的作用是非常小的。只不过是债务人向你
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