【案例】
有个刚毕业的学生到企业工作，岗位是一个特殊工种，操作规程里规定上岗工作之前，必须先佩戴好安全防护用品。
这个新参加工作的年轻人不接受，说劳动合同里没有这个规定，凭什么现在我到了单位以后，你说让我做我就做。合同没约定，你要跟我协商，我高兴我就按照你的做，我不高兴我就不按照你的做，我今天不高兴我就不做。后来这个员工因为没有佩戴安全防护用品触电死亡。
点评：企业的安全操作规程就是劳动纪律，不需要跟任何人平等协商制订。劳动法规定，企业的劳动纪律和规章制度是由用人单位制订的。
用人单位应当建立和完善企业规章制度，这是《劳动法》第四条的规定，这体现了一个隶属和管理关系，所以说员工和企业在履行劳动过程中是有隶属关系的。
但用人单位和劳动者之间的这种隶属关系，只有在履行合同过程当中才会存在，在劳动合同订立之前和解除以后就没有隶属关系了。这种隶属不是计划体制下的行政隶属，只是局限在劳动管理中的隶属。
【自检2-1】
某员工60岁从企业退休后被返聘回来，他与企业形成了新的劳动合同关系吗？ ____________________________________________ ____________________________________________ ____________________________________________
见参考答案2-1
第三讲 劳动合同的订立（上）
劳动关系是一种合同关系，要符合合同关系的一般原则。
一、劳动合同的订立原则
现行的劳动法规定，劳动者和用人单位建立劳动关系，必须订立书面的劳动合同。订立书面劳动合同的时候，要遵从两个基本原则，即合法原则和平等自愿、协商一致的原则。
（一）合法原则
【案例】
较大型的企业都有自己的法律部门，或者有聘请的常年法律顾问或律师。企业在起草劳动合同和进行劳动合同合法性审查的时候，往往会找这些人来做，但是他们的工作往往会被人力资源经理找出与劳动法相违背的地方。
人事经理在与法律工作者探讨劳动合同的某个条款为什么不符合劳动法，或者不符合什么规定时，可能有些法律工作者就不接受这些说法，认为自己是完全按照《中国人民共和国合同法》的规定来审查和起草合同的，不会有问题的。
点评：劳动合同的条款内容要遵从合法原则。法律规定，法定大于约定，是指合同双方约定的内容与法律相抵触的时候，约定是不生效的。有些法律工作者误认为劳动合同是一种民商式合同，所以他们就按照民商式合同的规定来起草或者审查劳动合同，不可避免地就会有问题。
劳动合同是劳动法法律体系下的一个合同，《中华人民共和国合同法》是民法体系里一个调整民商式合同的条法。劳动合同不是民商式合同，不能用合同法的规定来审查。用合同法规定来审查劳动法，这句话本身就是错的。因为民法是私法领域的一个法律体系，而劳动法是社会法里的一个法律体系，它们是两个并列的法，所以劳动合同只受劳动法和劳动合同法的调整。
由此可见，劳动合同不受《中国人民共和国合同法》的调整，这与遵从合法原则并不矛盾，劳动合同里的所有内容都应该不违背法律，不与法律的强制性规定相抵触。
【案例】
有些企业与职工约定的工资标准低于了国家最低工资规定，就是不合法的。有些企业声明在员工和企业建立劳动合同以后，可以不交社会保险，这种条款也违反了劳动法的强制规定。现行《劳动法》第72条
明确规定，劳动者和用人单位建立劳动关系以后，就必须要缴纳社会保险。缴纳社会保险是双方共同的义务，不履行是违法的，这是不可以约定的。
点评：法律规定了的，约定就是无效的，否则就是违法。保证合同的内容是符合国家法律的，这是劳动合同订立的前提。
（二）平等自愿、协商一致原则
有人认为劳动合同的订立不存在平等自愿、协商一致的情况，因为很多企业的员工都反映，是企业制订的格式合同，不签不行，平等协商根本不存在。
这种说法有一定的片面性。当然在签合同的时候，用人单位相对于一般的劳动者来讲，处于强势地位，有一定优势，但是这种优势并不由劳动者的强弱来确定。因为在劳动合同订立之前，双方当事人并没有谁强谁弱之分，所以在谈合同的时候劳动者并不是弱者。
【案例】
企业某一些职位有空缺，要进行社会招聘。发了招聘广告，有人看到广告以后，认为自己符合条件，愿意接受这个待遇，可能就来应聘。企业筛选完简历以后，会锁定一些它认为有可能合适的目标人选，然后组织面试。面试完了，还会有其他的一些复试等。这些环节就是缔结劳动合同的一个过程，都是在充分协商。就是企业要了解员工，员工也要了解企业，同时通过面试传递信息，应聘的人知道到企业来干什么，挣多少钱，有什么其他福利，最后，企业愿意录用这个人，这个人也愿意来，就可以报到上班。综上所述，这些做法都符合平等自愿、协商一致的原则。
有人经过考核，最后非常幸运地被企业录用了，报到上班第一天，人力资源部门的人拿着一个合同文本要求签合同。看过合同内容，有人就认为有些条款似乎对职工不利，比较倾向于企业。有些比较胆大的职工，可能会跟企业提出来，要求修改条款。一般的职工可能也不敢提，就签了。有的企业说，你的意见提的有道理可以改，但这种企业是极个别的，大部分企业都不允许修改条款。负责招聘的人事经理处理这种问题非常有经验，他会说我们企业使用统一的合同文本，不可以改。言外之意是“爱签不签，你不签有的是人签”，发一个招聘启示，有500人应聘，只需要1个人，不签合同可以走人，后边有499个人供选择。员工心想如果我要是不签的话，还要再找一个新的单位去应聘，还要跟几百个人去竞争，这次是很幸运地被录用了，下次还这么幸运吗？那就不一定了，所以多数人只有选择签了。
点评：这种合同的签订，在感受上是很不舒服的，甚至有点被逼无奈的感觉。但从法律上讲，这仍然叫做平等自愿、协商一致。
缔结劳动合同，有一个平等协商的过程，而并不像某些人理解的那样，企业逼着员工签，这是一种比较偏激的说法，本质上还是平等协商的。有些职工签完合同，在履约过程中，跟企业发生了纠纷，去仲裁或者诉讼。在仲裁诉讼期间，职工会认为这个劳动合同无效，因为他认为当时是被胁迫签订的，但这种情况下法院是不会认定合同无效的。
在目前中国的劳动力市场环境下，劳动者和用人单位，虽然在订立劳动合同之前，没有强弱之分，但是劳动者在签订合同的时候，还是处于一种不利的位置。这种不利位置是劳动力的供给造成的，而不是谁强谁弱的问题。
【案例】
某企业需要一个稀缺岗位的人才，招了半年都没招上来。于是又去找了若干个猎头公司。有一个猎头公司推荐了一个人，企业经过了解、面试，发现这人确实很优秀，就准备录用他，而且这个人也完全接受企业的福利待遇，一切谈妥。
谈好以后要签合同，劳动合同文本拿出来看过后，这个人提出合同有几个条款需要改一下，并提出了修改建议。这种情况下，人事经理就不会说，这不行，合同改不了，这是固定版本，您愿意干就干，不愿意干您甭干。如果这么说，人家抬腿就走了，好多单位抢着要他，人家并不在乎这一岗位。人事经理一定会说，您别走，我们请示一下总经理。总经理就会说，改合同有什么不行的，又不影响实质利益，又不多要钱，赶紧跟他签了。然后企业就按照应聘者的意愿，把合同改了，然后签字。
点评：所以合同在签订之前，双方不存在谁强谁弱的问题，只是存在劳动力供给导致的不利或有利。
当企业面对一个非常难得的人才时，作为市场上的稀缺资源，应聘者签合同时就占主动、有利的地位，企业就占不利位置，该妥协就要妥协。现在对大部分劳动者来说，由于劳动力市场供大于求，他们就站在了一个不利的位置上。只要是签合同时没有实质上的胁迫，在合同上的签字就意味着对这份合同的所有的义务全部接受。
二、劳动合同的内容与无效劳动合同
（一）劳动合同的内容 根据劳动法规定，劳动合同的必备条款有七项，必备条款就是一般的劳动合同都应该有的内容。主要有以下内容：
?劳动合同期限； ?工作内容；
?劳动保护和劳动条件； ?劳动报酬； ?劳动纪律；
?劳动合同终止的条件； ?违反劳动合同的责任。
有些企业会与员工签订一些不叫“劳动合同”的文件，例如聘用协议、聘用合同、雇佣合同、雇佣协议等，判定这些文件是不是劳动合同，就以必备条款来衡量。
【案例】
北京有个企业，招收了一名户口在外地的应届大学毕业生，为这名外地生源解决了一个留京的户口指标，使这位毕业生的户口转成了北京户口。企业在这之前和这名毕业生达成协议，企业给他办理北京户口，劳动合同期限至少5年，这5年中这个毕业生要为企业服务而不能选择离开，否则要交违约金，并在合同里有一个违约的约定。
签订的文本名字没叫“劳动合同”，叫“服务协议”。签了服务协议以后，这位毕业生就成了企业的员工。工作了一段时间以后，跟企业可能发生一定矛盾了，就到劳动监察大队去举报，说企业没跟他签劳动合同，这是违法的。劳动监察大队就到企业去查，企业就把那个服务协议拿出来了。劳动监察大队说这是服务协议，不是劳动合同。没有劳动合同是违法的，按照法律规定要受处罚。
点评：这位劳动监察大队人员的说法有待商榷，他对什么是劳动合同没有深入的理解。实际上这位毕业生与企业签的文本，虽然叫“服务协议”，但是里边约定了工作内容、工资多少、劳动纪律、合同期限、违约责任等，劳动合同里应该有的主要条款都具有了。
认定一个合同是不是劳动合同，不能只看名字，而应当看内容。如果内容包括劳动合同必备的七项条款，就属于劳动合同性质的协议，不能说不是劳动合同。
【案例】
某个员工到法院跟企业打官司，因为这个企业想根据合同里的约定来处理这位员工，但是这位员工不接受，就想通过诉讼的方式来证明劳动合同是无效的。如果能证明合同无效，企业用合同里的条款处理该员工，就没有依据了。在合同中企业没有约定这个员工的工资数额，也没有约定他的具体岗位，于是员工请求法官判定这份合同无效。
点评：这样的合同，法院会认定是无效的吗？答案是不会的。因为双方当事人订立劳动合同的时候，对合同内容要有一个协商一致的过程，然后签署合同。可能当事人只对合同里边的一部分内容做了协商后就签署了，然后就开始履行了。在履行过程中，还可以补充内容。所以，一个劳动合同，即使不是所有的必备条款齐备，也不能说是无效的，在履行合同过程中，随时可以补充。不能因为合同条款的短缺，就把它说成无效。
劳动合同除了七个必备条款以外，还可有一些非必要条款，例如试用期条款、补充保险条款、职业培训条款、保守商业秘密条款、竞业限制条款，以及一些其他条款，这些条款也是很常用的。也就是说，劳动合同里边，除了有七项必备内容以外，双方当事人自愿协商写一些其他的条款，也是没有问题的。
（二）无效劳动合同
1.违反法律行政法规的劳动合同是无效的
部分被确认无效，不影响其他部分的效力，其他部分仍然是有效的。也就是说部分违反法律法规的劳动合同，通常被叫做部分无效合同。
例如有些员工指出，合同里边规定女工产假只能休息30天（法律规定是90天），这是违法的，但并不等于整个合同都违法、都无效。
2.采用胁迫欺诈等手段订立的劳动合同是无效的 采用胁迫欺诈等手段订立的劳动合同是无效的，这种无效通常是整体无效，因为它违背了平等自愿、协商一致的原则，也就是违背了当事人的真实意思表示，所以有这种条款的合
同整体无效。
【案例1】
有一个职业高中毕业生，学历不高，还想干比较轻松的工作，又想挣钱很多，当然很难找到。他就想了一个办法，买了一个非常知名学校的假毕业证书，而且是软件专业硕士毕业证书。结果被一个计算机公司录用了。录用以后，部门经理给他安排工作，他知道自己干不了，就动了动脑筋，对部门经理说，我刚出校门，没有太多实践经验，对公司的产品不了解，能不能让我先熟悉一下情况再安排具体工作？部门经理觉得这小伙子挺实在，而且挺谦虚，就说这两个月，先给我当助理吧，跟着我打打下手。
一个月下来，部门经理就发现，这“知名高校的硕士毕业”的人，连一些基本概念、基本知识、基本名词都搞不懂，就生了疑心，让人事经理赶紧调查。结果一调查，学校根本没这个人，学校还给出具了一个证明，说这个证书是假的。
于是人事经理就把这名员工叫来解释，这名员工承认了证书是伪造的，也写了书面的说明，人事经理说，既然也承认了伪造，也写了书面的经过，这劳动合同就得解除了，你走吧。
这个员工说，让我走可以，但是我干了一个月，合同里约定月薪6000元，把这6000元工资给我，我肯定马上就走。企业本来气就不打一处来，能给他钱吗？肯定不给。
点评：案例中企业使用解除合同的方法，对吗？显然是不对的。因为这个合同其实是一个无效合同，无效合同自始至终没有法律效力，谈不上解除不解除，无效合同结果就是恢复原状。
【案例2】
如果这个员工因为工资问题，到仲裁委员会申请仲裁，他能不能得到钱呢？首先，因为合同无效导致合同内容没有法律效力，约定的月薪6000元肯定是不可能的。因为合同的整体无效，工资的依据就没了，所以给6000元工资的请求仲裁委员会根本不能支持。但是也并不是说，他一分钱都得不到，因为这一个月这个员工为企业提供了一定的劳动，企业要为这个劳动支付对价，就是报酬。
点评：根据最高人民法院的司法解释，劳动合同被确认为无效后，用人单位对劳动者付出的劳动，一般可参照本单位同期同工种、同岗位的工资标准，支付劳动报酬。所以，既然合同无效，6000元钱的标准自然是不存在了，但是他的劳动，必定要有一个报酬，报酬的标准，就是按照单位里同岗位同工种的工资标准来定。如果这个单位没有同种岗位，没有相类似的工种，可以参照当地劳动行政部门公布的工资指导价位，做参照，来进行判决或者裁决。
【自检3-1】
某企业与员工签订的劳动合同缺少必备条款，这份劳动合同会被认定为无效吗？ ____________________________________________ ____________________________________________ ____________________________________________
见参考答案3-1
第四讲 劳动合同的订立（下）
一、劳动合同的期限
按期限分类，劳动合同可以分为以下三种： ?有固定期限的合同； ?无固定期限的合同；
?以完成一定工作为期限的合同。
现实情况下用得比较多的是有固定期限的合同和无固定期限的合同；以完成一定工作为期限的合同用得比较少。
（一）有固定期限的合同
有固定期限的合同就是双方约定明确的合同生效与失效期限，例如员工入职，签一个合同，1年、3年、5年均可，期限长短法律上没有限制，只要完全是双方当事人协商的期限即可。
包括在每一份劳动合同里的内容，都是可以有区别的，因为从合同的角度来讲，是每一个职工都分别与企业单独建立了一种封闭的法律关系，即劳动合同关系。
?这种关系从理论上说与任何其他人不发生关系。一个企业如果有500人，就可以有
500种合同文本，每个人签得都不一样，这是没有问题的。
?现实操作中，从企业管理的角度来讲，劳动合同会有一些固定的版本，会有一些约定的条款或附件适用于不同岗位的人群。
按一般规律，企业对于在人才市场上比较容易招到的人，会签比较短的合同，对于稀缺人才，会签期限长的合同。所以，现在在很多企业的实践中，劳动密集型的企业一年签一次合同，而IT企业等高科技企业的研发人员，一般都是签三五年的合同，根据企业本身的需要签。
（二）无固定期限合同
很多企业不太愿意签订无固定期限的合同，特别是对那些企业认为不是很重要，市场上劳动力供给又不是很稀缺的岗位。
一些比较成熟的资本主义国家，绝大部分劳动合同是无固定期限的，少部分是有期限的，而且严格限制这个期限。有的国家法律规定，有期限的合同，只能用在一些临时性的岗位上，就是辅助性的岗位，而且合同期限不能长于2年。一般的职工合同都没有期限，这种合同和有期限的合同在解除上的约束是不一样的。要解除有期限的合同是非常难的，有很多具体的规定，符合规定的条件才可以解除，如果不符合就不可以解除，必须如期履行完。但是没有期限的合同，解除是非常容易的，员工愿意走或企业不愿意留人，只要提前通知对方，有一个准备，该给补偿的给补偿，就可以了。
1.有期限的合同对劳动者来讲，造成的是心态上的不稳定
有期限的合同对劳动者来讲，造成的是心态上的不稳定，也就是说一年一签的合同，或者半年一签的合同，会使劳动者的心老是悬着，因为对这样的劳动者来说，工作到一年期满，企业终止合同就没有岗位了，一年一个坎，劳动者很难对企业有忠诚度。
企业也一样，用一个员工，投资、培训，给他提供很好的舞台，让他施展自己的才华，好容易成长起来，一年一年的签合同，可能出现哪天员工说合同到期终止不干了，企业也没有办法，这也是一种不稳定的状态。
2.中国企业不愿签订无期限的劳动合同
中国有期限和没有期限的劳动合同都很难解除，所以企业更不愿意签没期限的劳动合同，因为有些员工会因为没有期限限制而导致工作热情和工作积极性下降。
有期限的合同，对多数员工来讲是有督促作用的，因为有期限作为限制，他就不会松懈自己的工作热情，如果一旦松懈了热情，到年底合同到期企业就会终止合同了，他就会失去工作。为了下一次签约的机会，员工也只得鼓足自己的工作热情。一旦签了无固定期限合同，员工可能就会没了这份督促，所以很多企业不太愿意签订无固定期限合同。
3.如何签订无固定期限合同
劳动法里规定，劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上，双方当事人同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同的要求，就应当签订无固定期限合同。所以说，使企业与员工签订这种无固定期限的劳动合同，必须同时满足以下三个条件：
?劳动者在本单位已经连续工作10年以上；
?企业和职工都同意再续签合同，如果有一方不同意续签就不可以签订； ?双方都同意续签合同后，劳动者还得提出签订无固定期限合同的要求。 只要符合了上述三个条件，企业就必须要签订无固定期限合同，但只要有任何一个条件不满足，企业都不是必须签订无固定期限合同的。
（三）以完成一定工作任务为期限的劳动合同
这种劳动合同在实践中用得很少，实际上，这类合同对于有些企业、有些工作是非常适合的。例如有些企业有淡旺季生产，但是淡旺季并不是一个确定的日期，所以在旺季补充劳动力，就可以把这项工作做完，或者把这项任务完成。
一些高科技企业要研制新产品，但这个新产品能不能研制成功，还是待定的状态。在研制之初要招一群人，如果签了5年合同，结果干了半年发现这个研发项目不能实现，那么合