来出，要求就是该生毕了业以后，到它那儿去上班。结果出现了很多单位抢一个人的现象。
点评：如果有这种局面，劳动合同、劳动法的很多解除条款就可以改一改了。
法是与当时的社会背景和现状有关系的，是调整现实社会关系的。所以，劳动合同的单方解除权的权利大小，对双方当事人是不一样的。中国的劳动力市场，供远远大于求，立法当然必须根据社会现实而定。
二、解除劳动合同规定的实践应用
（一）合意解除的应用
《劳动法》第24条规定，经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。这就是所谓的当事人协商一致，可以解除劳动合同的合意解除。
这种解除劳动合同的方法是非常有用的，但有的企业觉得没有用，认为如果员工不愿意这条根本用不上。
实际上很多情况下，这个条款应用起来并没有太大问题，例如对技术人员或一些管理人员，用这样的方法来解除条款是很容易做到的，而且劳动合同具有人身性，员工在企业工作，不只是为企业劳动挣钱的问题，还有很多其他方面的东西，例如他的感受、同事的评价以及自我价值的实现等都会体现在这里。如果企业发出一个信号，表明企业不想再留他的意思，一般的技术或管理层面的员工，只要按照法律规定得到足够的补偿金，大多数是可以顺利解除劳动合同的。
对于劳动密集型的工作岗位，解除合同可能有一定难度，因为这些员工找工作太难了。但是这些岗位签合同的期限通常非常短，不解除也可以到期终止。所以，协商解除合同条款的应用并不像有些人想象的那么难。
【案例】
有的企业不按法律规范做事情，想和员工解除合同时，人力资源部的做法就是找到员工，告诉他由于哪些原因公司要与他解除合同。员工刚开始是不会接受的，人力资源部的人便强硬起来，说反正公司管理层已经定了，你可以拿补偿金，办完了离职手续就可以去领。后来员工想了想在这企业干下去也没太大意思，就去办了离职手续，领了补偿金走了，没有任何的书面的解除合同的协议或者解释。员工离开以后，有一天生病了，觉得这样离开挺亏的，然后就去仲裁，说与企业的劳动合同关系这样解除是不合法的，现在要恢复合同关系。
点评：在司法实践上，这种情况通常是认定为双方属协商一致解除合同。虽然双方并没有解除合同的协议，但是企业发出了要与员工提前解除劳动合同的信号，员工虽然一开始口头上不接受，但是后来办理了交接工作，领取了解除合同的经济补偿金，就视为用行动接受了协商解除合同的行为。如果企业做法规范一些，就没必要在司法和仲裁期间再做一个认定了。
（二）员工单方与企业解除劳动合同的种类和方法
1.预告解除的情况
《劳动法》第31条的内容赋予职工单方的解除合同权，劳动者解除劳动合同，应当提前30日，以书面形式通知用人单位。这是对预告解除的一个义务性规定，意思是说劳动者要跟企业解除合同，必须要以书面的形式，提前30天通知企业。这也是一个程序性的义务，劳动者必须要履行一个提前通知的程序义务。
劳动法并没有规定劳动者在什么情况下可以单方解除合同，只有一些即时解除的规定，就是当企业有严重过错的时候，劳动者是可以随时解除合同的。除了这种情况以外，在正常情况下，劳动者怎么进行预告解除合同，《劳动法》实际上没有规定。实际上在工作中，会有一些预告解除合同的情形。
【案例】
某企业在与一位职工的劳动合同中，设定了违约金，规定劳动者未提前30天通知单方解除劳动合同的，要向企业支付违约金。结果有一天这个职工向企业递交了一份辞职报告，上面写着：由于家庭住址搬迁了，上班路途遥远，加上本地交通不好，我每天上下班的往返路途要5个小时，所以申请辞职，望公司领导予
以批准。
公司领导看了以后，认为这确实是个很难解决的问题，就写上同意辞职，签上名，盖上章，发还给了员工。员工就去办离职手续，最后到了财务部，财务部说，劳动合同里边有违约金的约定，员工得交违约金。员工不交，企业就去仲裁。这种案件仲裁的结果，会支持企业吗？
点评：这种解除合同，不应理解成是一种员工单方解除合同的行为，它是协商解除合同的行为。虽然员工希望提前解除合同，望领导予以批准，这只是一种提议。领导同意了，就是要约承诺，已经形成双方同意的合同关系，也就是说解除合同的过程是以协议的方式协商解决的。员工发出的这份辞职报告，只是一种解除合同的提议。
如果辞职报告这样写：由于什么原因，我现在决定跟企业解除合同，现在提前30天通知你，30天以后，我们的劳动合同关系结束。这虽然也叫辞职报告，但这属于一个解除劳动合同的通知书，是需要支付违约金的。劳动者行使单方解除合同权时，人力资源管理者一定要认清，什么时候属于合意解除，什么时候属于单方解除。
2.即时解除的情况
除了正常情况下，劳动者要提前30天通知用人单位解除劳动合同，在有些特定的情况下，劳动者可以不提前通知，随时解除劳动合同。有以下三种情况，按照劳动法的规定可以随时解除：
?在试用期期间，劳动关系还没有完全稳定下来，双方在一个考察期里，员工如果认为企业不理想，不需要理由，随时就可以解除劳动合同。
?如果用人单位以暴力胁迫，或者以非法限制人身自由的手段强迫劳动的，属于严重违法行为，劳动者可以随时解除合同。
?用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬，或者提供劳动条件的，劳动者不需要提前通知，可以随时解除。
也就是说，如果企业有以暴力胁迫，或者非法限制人身自由的手段，或者不按合同约定支付劳动报酬和提供劳动条件，这几类严重侵犯职工人身权利或者经济权利的情况出现时，法律赋予了员工可以不经过提前通知，随时解除合同的权利。
【自检6-1】
企业因经营不善无法按时支付员工报酬，某员工要解除合同，是否需要提前通知企业？ ____________________________________________ ____________________________________________ ____________________________________________
见参考答案6-1
第七讲 劳动合同的变更解除与终止（三）
关于用人单位使用的单方解除合同权的情况，《劳动法》有三类规定。
一、过错性原因解除劳动合同的几种情况
《劳动法》第25条规定，劳动者有下列四种过错之一的，用人单位可以获得单方解除合同权，立即和员工解除劳动合同：
?在试用期间，被证明不符合录用条件的； ?严重违反劳动纪律和用人单位规章制度的；
?严重失职营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的； ?被依法追究刑事责任的。
以上四种情况都是劳动者在履行劳动合同过程中，有了比较重大的过错，因此劳动法通过赋予企业单方解除合同权利的方法，对劳动者的过错给予的惩罚。也就是说员工一旦有严重过错，企业就可以解除员工的劳动合同，随时让员工失去工作，目的是惩罚过错。
由于这四种过错，导致的企业和职工单方解除合同，企业不需要付任何补偿。如果劳动者违法乱纪，有重大过错，企业解除了他的合同，还要付补偿金，这岂不是鼓励犯错误？企业行使单方解除合同权，是对员工过错的惩罚，这在《劳动法》第25条规定得很清楚，这
四种情况之中任何一种情况出现，企业都可以单方和职工解除劳动合同，不需要提前30天通知，也不需要付任何补偿。
二、过错性解除合同的实践应用
（一）员工在试用期间，被证明不符合录用条件的情况 劳动法关于试用期内的单方解除合同权的设计，给了劳动者比较大的权利，劳动者可以在试用期内，不需要任何理由，随时通知用人单位解除劳动合同。但是作为用人单位，在试用期要想解除职工的劳动合同，就必须要证明这个劳动者不符合录用条件。换句话说，企业在试用期期间，不可以任意辞退员工，这也体现了劳动法是对弱者倾斜的保护法。
在试用期里，用人单位要行使单方解除合同权，有一些限制条件。也就是必须限定在证明该员工不符合录用条件的范围内，才可以行使单方解除劳动合同权。那么，试用期内辞退员工，要不要给补偿呢？有些媒体的报道说必须要给，或者单纯地确定不给，都是有些偏激的。企业是否要给予补偿，要视情况而定：
?如果能够以足够证据证明员工不符合录用条件，就不必支付任何补偿；
?如果没有足够的理由与证据，无法证明员工不符合条件的，就需要支付补偿； ?如果企业无法证明员工不符合录用条件，但员工同意离开的，要协商解除合同，需由企业提议，而职工同意协商解除合同，这是属于企业应该支付补偿金的情况。
所以，在试用期内解除劳动合同，对于用人单位来讲，并不是那么容易的。有的企业在招聘的时候，没有讲清录用条件，只有一些要求，例如求职者年龄多大，有什么样的工作经验，具备什么技能，有什么样的学历等，用这些东西去解除合同，显然是不够充分的。所以，要想在试用期内正确地、合法地解除员工的劳动合同，最好是把录用条件做得规范一点，也可以把企业这个岗位的职位说明书，作为录用员工的条件，以便将来衡量这个员工在试用期里是否符合录用条件有一个依据。
试用期是有期限的，最多不超过6个月。有些企业在操作过程中，有一个惯常性的做法，在试用期最后一天，给员工做一个考核，考核不合格就解除合同，考核合格就通过试用期。
【案例】
某制造型企业招聘了一个铣工，试用期最后一天进行考核。要求他加工一个零件，加工完了就快到下班时间了。按计划，加工完的零件应该进行测量，看看是不是合格产品，或者说他加工的这个产品精度尺寸及各种技术要求，是不是符合图纸要求。结果考评人员临时很忙没能进行测量，约定第二天再做检验。第二天一检验，这个产品达不到企业录用条件里边说的三级铣工要求，属于员工在试用期间不符合录用条件，要解除合同。员工就不接受，认为昨天是试用期的最后一天，但今天才说解除合同，已经过了试用期一天。经诉讼，企业败诉。
点评：试用期内解除合同的事情，一定要在试用期内解决。一旦过了时候，不可以反过头来再说试用期内不符合条件。过了试用期，哪怕是一天，关于试用期的规定就不再适用了。
（二）严重违反劳动纪律和用人单位规章制度的和严重失职、营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的情况
《劳动法》第25条第二、三项规定：严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的，可以解除劳动合同。
1.解除合同的必要性
每个企业都有规章制度、劳动纪律、劳动规则，这些制度的制定会保障企业有一个良好的工作和生产秩序，所以这些制度的贯彻执行非常重要。极个别的劳动者，会在工作中有意或无意违反这些制度，甚至有个别人做出严重违反制度的行为，当这些行为出现的时候，企业就可以按照制度的规定去处理，按照劳动法的规定，严重违反劳动纪律或者规章制度的，企业可以单方解除劳动合同。
这种解除合同的做法很有必要，当一个员工严重违反了规章制度，没有及时或恰当处理的话，企业的生产、经营秩序就很难保障了。因为不处理不好的行为，别人就会效仿，以致形成不好的风气。
从管理角度讲，如果不处理有过错的员工，就是对遵守纪律的人和没有过错的人的一种打击，不奖励业绩好的员工，就等于鼓励业绩差的人。所以，必须与这个员工按照规定解除劳动合同。
解除劳动合同，不单纯是让这个员工离开企业，更主要的是要震慑在职员工，传递一个信息，即严重违纪就要受到处罚。只有这样，员工才能够认识到遵守规章制度的重要性，以及不遵守制度可能给自己带来的不利。
2.解除劳动合同对员工的影响 对违反规章制度的员工来讲，被解除劳动合同的影响是比较大的，所以打官司的情况比较多。其对员工主要是在以下几个方面产生影响：
?员工在违反规章制度时对后果估计不足，在没有任何准备的时候，突然听到要解除合同，一想到马上就没工作了，没有任何思想准备；
?在企业工作很多年，因为过错而解除合同没有得到任何补偿，心里不平衡；
?因过错而被解除合同以后，这位员工将来再就业就会有一定障碍。有的企业会把解除合同的理由，写进档案里，以后很难再会有用人单位用这个员工了。即便是没有写进档案里，也非常有可能被未来的用人单位查到而拒绝聘用这个员工。
【案例】
现在的企业招聘员工，有的会采用背景调查的方法，给员工的上一家单位去一个函，或者去一个电话，询问一下这个员工在企业里的基本表现，这就肯定会涉及到员工离开的理由，一般的企业会如实反映基本事实，新一家用人单位就会考虑是否再用这个员工。
点评：所以，为了不影响未来的就业，员工不会轻易接受这类解除合同的理由，会跟企业打官司。这种劳动争议案件中，企业的败诉率很高，原因就在于企业的一些做法不够稳妥。
3.充分举证是胜诉的基本条件
仲裁委员会或法院处理因违纪而解除劳动合同争议案件的时候，至少要审查以下三个方面的内容：
?企业是否能充分履行举证责任，有足够证据证明员工有违纪行为；
?找到足够的证明，说明企业的规章制度中有关于这类违纪行为将引起解除劳动合同的后果的具体规定；
?企业与该员工解除劳动合同的程序是否合法，如果程序不合法，企业会败诉。 只有这三个方面都做得非常规范，企业才能胜诉。这类争议很多企业都出现过，只有平时的工作做得规范细致，有争议时企业才会稳操胜券。
【案例】
某企业两个员工因为企业与他们解除了劳动合同而申请仲裁。仲裁机关立案后，通知双方开庭。开庭的时候，这位企业的总经理到庭，说明了解除这两个员工劳动合同的理由。总经理说，这两个员工上班睡觉，而单位规章制度明确规定，上班睡觉是严重违纪，要受到解除劳动合同的处理。同时出示了规章制度，明文规定写得很清楚。
仲裁员就说，请你把发现这两个员工上班睡觉的过程叙述一下。总经理介绍，我们是一家非常豪华的五星级酒店，他24小时都会呆在酒店中。酒店里白天的劳动纪律是非常好的，有一天他听说夜间劳动纪律不太好，有些人偷偷睡觉，就准备查一查。于是有一天，他就模仿中国那个“半夜鸡叫”的故事，在夜里3点，用闹表把自己叫醒，穿好衣服下楼，一个人在酒店内巡视检查劳动纪律。一层一层地查看，大堂和一层值班岗位的员工都在很认真地坚守岗位，顺着楼梯到二层，发现二层值班岗位空着，应该值班的两个员工不在岗位。总经理就在二层开始找。二层走廊的尽头是一个咖啡厅，咖啡厅里边还有灯光，而这时候是夜里3点半，咖啡厅应该早打烊了，但是此时咖啡厅亮着灯，可能有人。总经理推开咖啡厅门一看，有两个员工正躺在咖啡厅的长沙发上呼呼大睡，这两个人不是别人，就是本楼层的值班服务员。总经理当即把两个人叫醒，告诉他们明天到人事部接受处理，然后记下两个员工的工牌号，第二天通知人事经理，解除了这两名员工的劳动合同。
总经理讲完以后，仲裁员就问这两个员工，这个过程与事实是不是相符？两个员工矢口否认，不是那么回事。那夜3点半，虽然没有坚守在工作岗位，但事出有因。有个员工说，我们两个人一起上夜班，上到夜里3点多钟的时候，他突然胃疼，疼得非常厉害，为了让他减轻痛苦，我就把咖啡厅的门打开，因为那里边有沙发，扶着他到那个沙发上躺一下，准备找点水和治胃疼的药，正在这时，总经理推开咖啡厅的门，非说我们俩睡觉了。为了证明我说的是事实，我们有证据。他递上了一个病例手册，病例上有急诊大
夫的记载，说某年某月某日，员工某某人自述夜间在上班期间，突然有胃疼症状，下面开了一些常规胃药，初步诊断是胃炎。其实这是两个员工那天被总经理抓着以后，下了夜班没有直接回家，而是去了附近的一个医院看了急诊。这个员工就说，大夫都认定我的同事是胃炎，我说的是事实。
点评：这起劳动争议案件的庭审调查，事实部分用了10分钟便结束了，接下来双方进行简单的辩论，然后调解不成，仲裁委员会就要裁决。谁胜诉的可能性大一些呢？
企业老总说员工上班睡觉了，没有证据；职工说他没睡觉，也没什么有力证据。在双方都没有证据的情况下，就应该是负有举证责任的一方败诉。一个案件，如果双方对各自的主张都没有证据的情况下，负有举证责任的一方就应该承担败诉的风险。
那么，这个案子谁应负有举证责任？是企业。因为企业以员工上班睡觉为理由，做了解除合同决定，但是却提供不出上班睡觉的事实证据，所以仲裁委员会的裁决说得非常简单清晰：企业以上班睡觉为理由，做出了员工违纪解除劳动合同的决定，但是企业未能说明，员工有上班睡觉的事实，败诉。
如果员工有违纪事实，企业首先要有足够的证据再做处理，如果没有证据就很被动。这个案例中如果员工上班睡觉了并且认可这种事实，那么在庭上就不需要证据了，就是说一方的主张得到对方的认可，这就已经形成了足以认定事实的证据了，但是对方如果不认可，那另一方必须要负举证责任。
实际上，总经理当时可以用照相机把睡觉的情景拍下来，或者打个电话叫上几个保安，就是找几个证人，或者让员工当场写一个书面材料作为检讨，或者让在场的人写材料都可以。也就是说，企业处理员工的时候，最好先把收集的证据固定和充分了，如果不够充分固定，将来是会很麻烦的。
至于严重失职、营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的，解除劳动合同更是必然的结果，方法可参照第25条第二款的规定。
【自检7-1】
因违纪而解除劳动合同争议的案件中，企业如何做才能胜诉？ ____________________________________________ ____________________________________________ ____________________________________________
见参考答案7-1
第八讲 劳动合同的变更解除与终止（四）
过错性解除合同的纠纷中胜诉的要点是，有足够证据证明员工有违纪行为；有足够的证明说明该行为的后果在企业的规章制度中有规定；解除合同的所有程序合法。
即便已经充分履行了举证责任，有充分的证据来证实违纪行为的存在，其余两个条件也绝不可忽视。
一、劳动纪律和规章制度的具体内容要写得客观详细
有些企业的规章制度的内容写得过于简单，或者是劳动纪律条款过少，以致当员工的某些行为给生产经营的正常秩序造成了破坏或产生了坏的影响，想处理的时候找不着依据。
企业的生产经营过程中哪些行为不允许职工做，或者做这种行为对生产经营秩序产生什么影响，要很清楚地列在规章制度上。不能先不做说明，出了事就处理员工，这是不公平的，也是不合法的。
1.制定规章制度的程序符合要求
关于企业的规章制度，最高人民法院有一个司法解释，用人单位根据《劳动法》第4条的规定，通过民主程序制订的规章制度，不违反法律法规，并已向劳动者公示，可以作为人民法院处理劳动争议案件的依据。
也就是说，企业的规章制度，不是非得让每一个职工都同意，因为它不是劳动合同，它是由企业单方做出的，是可以对职工产生法律效力的，即企业内部的文件、制度是基于劳动关系里的隶属特点。但是也不可以随便地制定。