但是有些岗位就不太好证明，如人力资源管理岗位的工作人员、行政部工作人员，因为工作不好量化，所以也不太好证明他们胜不胜任工作。
?关于“末位淘汰制”
有些企业愿意采用“末位淘汰制”的方式，解除一部分职工的合同，这种做法从人力资源管理基础上讲，应该是一种优化本单位的人力资源配制的方法。也就是说通过定期考核，然后将考核结果排在末位的人解除合同，再招来一些优秀的人，然后再定期考核再淘汰，让企业人力资源配臵不断优化。
现实中，有些员工就会产生质疑：凭什么排在倒数第二位就要解除合同，法律上有什么根据吗？法律上没有任何根据。
从法律上讲，每一个职工跟企业建立劳动关系，都是单独的、封闭的法律关系，解除也好，订立也好，是基于双方当事人的意志，而不能基于别人的好与坏来结束或者订立这种合同。不过根据统计数字看，因为企业采用末位淘汰而与员工解除合同打官司的比例很低。在企业考核的过程中，只要是比较客观公正的考核，员工一般能接受这种结果。如果排得比较靠后，就会被企业认为不是一个能干的人，当事者心理的压力是很大的，因而一般无心再去打官司。
但是这种制度用在解除合同上，是有瑕疵的，也就是说是否排在末尾与不胜任工作之间没有必然联系。是否胜任要有个标准，只要达到标准，即使考核排在末位，也应该算是胜任工作。
3.客观情况发生重大变化
客观情况发生重大变化而解除合同，是指劳动合同订立时，所依据的客观情况发生了重大变化。订立劳动合同的客观情况发生变化，不是谁有过错的问题。因客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行，经双方当事人协商，不能就变更合同达成协议的，就要解除劳动合同。
【案例】
某个企业有10种产品，其中有1种产品现在已经滞销，生产多少都放在库房卖不出去，企业就把这条产品线取消了，这是市场决定的结果。
这属于订立劳动合同时所依据的客观情况发生了重大变化。这个产品不做了，这条产品线上的职工没了工作岗位，合同怎么履行？在这种情况下，双方当事人应该协商变更不能履行的部分，如果协商一致就继续履行，如果协商不一致，企业可以单方面与职工解除合同，支付经济补偿金，提前30天通知。
点评：企业面临的问题是这产品线一取消，好几百人全没岗位了，协商变更到其他岗位，没那么多空岗位，能不能直接跟职工解除合同？从劳动法上看，是不可以的。劳动法规定，劳动合同订立的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，必须要协商变更，达不成一致才能解除。
订立合同时的客观情况发生重大变化，导致合同无法履行的，可以非过错解除劳动合同，条件是确实发生了客观情况的重大变化，使员工合同里的一部分内容没法履行了；要协商变更，如果协商不一致，才能解除合同。
二、经营性裁员
过错性解除合同，是员工主观上有过错；非过错解除合同，是客观上的一些原因，导致合同无法履行；经营性裁员完全是企业的问题，员工是无辜一方，但是劳动法仍然允许企业在以下情况下裁员：
《劳动法》第27条规定：用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。
用人单位依据本条规定裁减人员后，在6个月内又录用人员的，应当优先录用被裁减的人员。
表9-1 解除合同的几种情况及条件
解除合同类型 过错性解除 非过错性解除 经济裁员 提前时间要求 随时 提前30天通知 提前30天通知 补偿金 不支付补偿 支付补偿金 支付补偿金
协商解除劳动合同（由企业提议） 双方约定 支付补偿金
1.可以经营性裁员的两种情况
?用人单位濒临破产，进行法定整顿
在法定整顿期间，债权人会议决定可以停止破产还债程序进行整顿，整顿就得减员，轻装上阵，也许还可以起死回生。起死回生以后再扩大生产，再招人的时候，要优先录用被裁减的人员。
?企业在经济不太好的情况下裁减职工
也是通过牺牲少部分人的利益来争取企业起死回生的机会，也就是说，让少部分员工先与企业解除合同，减轻企业负担，如果企业将来发展好了，再把这些人招回来。
如果眼看着一个企业濒临破产，还不让它裁员，最后会被整个拖死，这样对企业不利，对国家不利，对就业岗位的提供不利，对员工也不利。所以这种规定在许多国家里都有。
但是这种情况要注意两点：第一要提前30天通知，第二要支付给这部分员工补偿金。 ?合意解除劳动合同，就是双方当事人协商解除合同
如果由职工提出来，企业同意解除的劳动合同，企业不付任何补偿。但是由企业提出要解除合同，职工同意以后的劳动合同解除，用人单位要支付经济补偿金。协商解除劳动合同，不需要提前30天通知，原则上尊重当事人的意思，就是可以约定任何时间解除。
2.经济补偿金的支付标准
《劳动法》规定，用人单位应根据劳动者在本单位的工作年限，每满一年发给相当于1个月工资的经济补偿金。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。
用人单位支付补偿金，要按照上述标准进行计算。 这种补偿金的计算，其中一部分数额是封顶的，即协商一致解除合同或员工不胜任工作被解除合同的，经济补偿金最多不超过12个月，相当于补偿按12年计算，多出12年的部分不再计算。另外几种需要付补偿金的情况不封顶，就是工作一年发1个月工资，例如一个职工在企业工作30年，患病医疗期满以后，不能从事原工作，也不能从事另行安排的工作的话，企业与之解除合同，需要支付30个月工资的经济补偿金。
【自检9-1】
非过错解除合同和过错性解除合同的区别是什么？ ____________________________________________ ____________________________________________ ____________________________________________
见参考答案9-1
第十讲 劳动合同的变更解除与终止（六）
如果不同的当事人之间有强弱之分，通常立法会给予弱势一方以保护。劳动法中有一部子法，即《劳动者权益保护法》就有保护弱势员工的规定。
劳动者本身虽属弱势群体，但劳动者中还有一部分更弱势的群体，例如患病的职工，女职工在孕期、产期、哺乳期，有些职工工伤以后丧失了劳动能力，或者是丧失了部分劳动能力，这些人相对于正常劳动者来讲更弱势一些，所以法律会对弱势群体里边更弱势的这一部分群体做一个特殊的保护，这是文明社会现代化国家的一种理念。
一、保护弱势员工的规定
《劳动法》第29条规定，用人单位不得依据《劳动法》第26条和第27条的规定，解除下列人员的劳动合同：
?患职业病，或者是因工负伤，并被确认丧失或部分丧失劳动能力的； ?患病或者负伤，在规定的医疗期内的； ?女职工在孕期、产期、哺乳期的。
这几类被保护的弱势群体，企业并不是一律不可以解除合同，适用法律对于这些弱势群体的保护是有条件的。
《劳动法》规定，用人单位不得依据本法第26条或第27条的规定解除合同。第26条是非过错性解除劳动合同条款，用人单位不可以用在弱势群体上来解除他们的合同；第27条是经营性裁员，就是当企业进行经营性裁员的时候，不可以裁减被保护的弱势群体。
但是如果处于受保护的弱势群体中的员工严重违反了企业规章制度，企业也可以根据情况解除合同，就是过错性解除劳动合同，这是《劳动法》第25条的规定。用第25条解除员工劳动合同的时候，对每一个员工都是适用的，无论是否是弱势群体。〖HJ〗
【案例】
某商场有一个怀了孕的女售货员，上班的时候接到丈夫的一个电话，她丈夫是个体户，说今天晚上要请一些客户在某个酒店里吃饭，目的是签一些合同，为了让客户高兴满意，准备吃完饭以后，再请他们在酒店新开的温泉浴池里泡一泡温泉。所以她丈夫说，你帮我买几件游泳衣，一起带过去，酒店的游泳衣很贵，在商场里买会便宜点。这个女售货员说，我所负责的这个柜台里边都是体育用品，其中就有游泳衣，我拿几件，用完了以后，洗一洗，熨一熨，拿回来接着卖。
晚上下班的时候，这个女售货员就拿了几件游泳衣，偷偷放在自己包里面带出去了。在酒店跟她丈夫一起陪客户吃饭，这些客户比较喜欢喝酒，多数人还很贪杯，结果就喝多了，本来安排的洗温泉浴的这个节目也就取消了。宴会结束把客户送回家，女售货员一想很好，游泳衣没有用，第二天可以原封不动地拿回商场。第二天上班，她大大方方地进了商场，把包放在货柜上，一件一件地把这些游泳衣拿出来，重新放进货柜。非常凑巧的是，这时组长正好路过，发现了这一情况，觉得很奇怪，就进行盘问。这个女售货员解释不清楚，只能把这个事情给叙述了一下。组长让她写一个经过说明，写个检查。写完了以后，把这个检查报给部门经理，部门经理报给了总经理，总经理一看，这还了得，这样下去，企业不就关门了，就把这个女职工的劳动合同解除了。
这位女职工不服，理由有两条：第一，她是怀孕的女职工，受特殊保护；第二，我虽拿了东西，但又拿回来了，而且这个东西又没有任何损坏，凭什么解除我的劳动合同。
于是提请劳动争议仲裁。在审理案件的时候，事实部分是有证据的，因为有职工书面的检查和事情经过的描述。但是关于法律上的依据产生了争议，员工说我现在怀着孕，不能解除合同，这个理由站不住脚，因为如果企业确实有相应规定，这种行为属于严重违纪行为，是可以解除合同的。企业说，企业员工手册里边有规定，下列情形之一的都属于严重违纪，其中有一条——员工有贪污或盗窃行为的，而这个女售货员的行为，就符合这一条的规定，所以要解除合同。
但是这个案件最终企业败诉，不是因为职工怀着孕，而是企业规章制度的条款设计的不好。这个女售货员的行为属于贪污吗？属于盗窃吗？贪污和盗窃的要件里，都有一个故意的动机，就是以非法占有他人财物为故意，才叫贪污，很显然，这个员工没有占有的故意，否则她就根本不拿回来了，所以她的行为不是贪污，也不是盗窃，顶多是挪用。而关于挪用行为的处理，企业的规章制度中没有规定，这是企业败诉的直接原因。
企业设计规章制度的时候，应该注意一些问题，特别是关于主观故意这方面的事情要规避掉，因为主观的东西是无法举证的。
【案例1】
有些企业的规章制度里规定，员工故意违反操作规程的要怎样怎样处理。结果员工违反操作规程，导致一个重大设备损坏，损失几十万元，还伤了一个职工，弄成6级工伤，企业解除了出错员工的劳动合同。
结果员工不服诉诸法院，在法庭说，这些事情我都承认，这些损失也都是我造成的，但我真不是故意的，没有违反企业的制度。结果企业非常被动。
点评：企业在设计制度的时候，要在劳动纪律里，把员工的行为对经营、生产秩序的影响用客观的句子描述出来，不要加上主观的考虑因素。
【案例2】
一个新司机，在一个路口开车闯红灯，被警察抓住了。他对警察说，我真不是故意的。警察说，对不起，您是不是故意，没关系，红灯是您闯的，罚款。无论是否故意，闯红灯破坏了交通秩序，带来了发生交通事故的风险。
点评：同理，一个职工在工作期间，违反了劳动纪律，无论是否故意，都破坏了生产经营秩序，都可能带来安全生产上的隐患，这就要定一个明确的标准。
二、弱势群体劳动合同终止的几种情况
（一）弱势群体劳动合同终止的两种情况 弱势群体劳动合同终止有以下两种情况：
?劳动合同期限届满，或者是劳动合同约定的终止条件出现；
?当事人法定资格消失，例如劳动者达到了法定退休年龄，劳动者死亡或宣告死亡，用人单位歇业、解散、破产、关闭、被吊销执照，都是属于主体资格消失。这种情况下，劳动合同终止。
（二）弱势群体劳动合同终止的劳动法规定
《劳动法》具体规定，有下列情形之一的，劳动合同终止： ?劳动合同期满，或者劳动合同约定的终止条件出现的； ?劳动者已经开始依法享受基本养老保险待遇的； ?劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡； ?用人单位歇业、解散的；
?用人单位被依法宣告破产、被吊销营业执照或者被责令关闭的。
（三）医疗期、孕期、产期、哺乳期员工的合同顺延 现实工作当中经常出现这种情况，某个职工的劳动合同快到期了，企业提前几天通知他，结果等到终止日期那天，这个职工拿来一张医院的病休证明，要求休病假，享受医疗期，这种情况就得顺延医疗期。
劳动法规定，当弱势群体处在一种被保护状态的时候，劳动合同即使到期，也要延续一段时间，直到受保护的状态消失的时候才能终止合同。
【案例】
企业生产部门有一位女职工，前一段时间与部门经理发生了一点个人恩怨，部门经理对她有了成见。当这个员工的劳动合同快到期的时候，人事部就找部门经理征求意见，合同快到期的员工是续合同还是不续合同，你们要提意见。人事部提供了合同快到期员工的名单，名单上就有那位女职工。
因为部门经理不喜欢这个人，就建议不续签合同。名单报上来以后，人事部准备给那些部门不想续签合同的员工发一个书面通知，准备终止劳动合同。但是书面通知还没发下去的时候，这位女职工到人事部交了一张化验单，她怀孕了，又拿出来一张B超来证明。人事部赶紧找部门经理商量，这个人怀了孕了，按照劳动法的规定，不能现在让她走，她要受特殊保护的，得保护到哺乳期满。部门经理说，那我就容忍到她哺乳期满，然后就预估了一个日期。于是就和这位员工把合同续签到预测的哺乳期满的日期。
续签的合同刚履行2个星期，女职工做了人工流产。部门经理就跟人事部讲，这下是不是可以终止合同了？人事部的人说终止不了，刚续签的新合同，怎么能终止呢？只能再等到合同期满了。部门经理说，那如果在新的合同期满之前，又怀了孕，续完合同以后再流产，周而复始地用这个办法，怎么办？
大家都在担心，如果这种情况出现了，女职工周而复始地用这个办法，企业就老得跟她续合同，最后不就变成无固定期限了？
点评：要避免这种尴尬的局面出现，正确的做法就是不要续签合同。这件事体现了企业对劳动合同终止中，对弱势群体保护概念上的不理解，或者说没有真正的理解。
对于弱势群体的职工，例如女职工怀孕了，一定要跟她续签一个到哺乳期满的合同吗？法律上的正确操作是当她劳动合同到期的时候，负责人力资源管理的人就应该告诉她，企业不想续合同，要准备终止合同，但是由于她现在是属于受保护的状态，按照劳动法的规定，应当顺延劳动合同。这种顺延，是顺延上一个合同，顺延到她受保护的状态消失为止，如果她流产了，也歇完流产假了，这个时候合同就终止了。
但是续了合同就比较麻烦，因为这是一个新的劳动合同关系，对双方当事人要产生法律上的约束力，所以，就不能轻易中止。
【自检10-1】
弱势群体的合同不能解除，这种说法对吗？
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见参考答案10-1
第十一讲 劳动争议处理（上）
一、什么是劳动争议
劳动争议是指劳动关系双方当事人在执行劳动法律法规，或者履行劳动合同过程中，因为权利义务发生分歧而产生的争议。
1.劳动争议的当事人
用人单位和劳动者，建立劳动合同以后，在履行合同过程中发生的这种争议，才是劳动争议。
?劳动关系的当事人是用人单位和劳动者
【案例】
某天一个职工在饭堂吃饭的时候，跟部门经理因为私事吵了架。月底发奖金的时候，部门经理可能就扣了他的奖金。这个员工认为扣奖金是因为部门经理对他有个人恩怨。但是部门经理说，这是工作考核的结果。于是这名职工就跑到劳动争议仲裁委员会，要告部门经理。仲裁委员会说，要告只能告企业，告部门经理不能立案。
点评：员工和部门经理形不成劳动合同关系。尽管部门经理领导、指挥员工，安排员工的工作，但那是他的职务行为。
?有时，虽然表面上与单位有关系，但也并不一定是劳动关系
【案例】
有个单位的工会在“五一”搞了个劳动竞赛，最后评奖评出来一二三等奖，有些人认为评奖不公，想去仲裁，这是不可以的。
点评：这是工会搞的活动，员工与工会之间没有形成劳动关系，是一个组织内部的事，劳动仲裁委员会不会立案。
2.劳动争议的界定
主体对了，也并不一定都是劳动争议。
【案例】
企业为了扩大再生产，发行内部债券，承诺每年年底有10%的利息，许多职工都买了。到了年底，企业的扩大再生产的效益没有预期的好，每人就发了1%的利息，结果职工不干，要去告企业。
但这不是劳动争议，职工买企业的债券，是投资行为，投资没有得到应有的回报，是投资法律关系，不是劳动法律关系，所以这是民商式的纠纷，可以到法院提起民事诉讼。
点评：职工和企业之间的事，不全都是劳动争议，必须是劳动权利义务发生分歧而产生的纠纷，才属于劳动争议。
二、劳动争议的处理体制之一：自行和解
我国目前对劳动争议的处理体制或解决途径主要有以下四种： ?自行和解； ?调解； ?仲裁； ?诉讼。
自行和解这种方式在解决劳动争议过程中用得是最多的，80%～90%以上的争议，都是用这种方式解决的。例如很多企业的人力资源部在日常工作中就解决了很多的劳动争议。
【案例】
有一个职工来找人事部，说上月加班工资发得不对，应该是发多少。人力资源部的人也不能肯定说，他说得对或不对，但肯定会说，你的情况我清楚了，你先回去工作，我找相关部门进行调查核实，核实完了以后，给你一个答复，员工就回去工作了。然后，人力资源部的人就要找相关部门来查这件事，看看相关部门的计算方法对不对，是不是算错了，是不是发错了，等等。如果说确实在某一个工作环节有失误，给该职工少发了工资，就要把这个员工叫过来告诉他，是发错了，现在给你补上。