债权受偿顺位省思——基于破产法的考量(4)

 
　　就第二项标准而言, 在债务人因面临巨额侵权之债而破产的情况下, 有财产担保债权绝对优先规则意味着普通债权人[包括侵权之债] 须承担企业侵权的风险, 最终造成债务人侵权风险的外部化, 从而在风险负担方面造成无效率。企业的财务状况决定了其财产大多会因融资或其他经营之需, 而为有财产担保债权人设定担保, 当企业破产时, 能用于满足普通债权人清偿要求的财产往往所剩无几。其结果是, 本来应当由侵权企业自身承担的侵权责任, 实际上转嫁给了侵权之债的受害人。而如果由侵权受害人承担侵权风险, 就不能有效促使企业为保证自身产品质量安全以及安全生产, 去从事必要的研发活动或采取必要的预防行为, 而有财产担保债权人的“资助”一定程度上扮演了“助纣为虐”的角色。
 
　　 [二]侵权之债与合同之债平等受偿规则的逻辑缺陷
 
　　虽然民法理论界已经为侵权责任法的独立地位提供了充分的理论支持, [13]并且从中可以发现侵权责任与契约责任至少在归责原则、举证责任、受保护的利益界定、赔偿范围、时效、能否抵消等方面存在诸多差异。[14]但这种 区分并没有在债权的最终实现或者权利的最终救济方面体现出必要的差别待遇。
 
　　具体来说,普通债权同位受偿规则忽视了侵权之债与普通合同债权的如下差异:[15]
 
　　1.两种债权救济的目的不同
 
　　在商品经济欠发达年代,合同当事人违约所须承担责任的方式,主要在于合同的实际履行。随着资本主义生产方式的出现,“作为原则,产品在其生产之初,对生产者及其所有权人就无任何使用价值而只有交换价值”,[16]违约方承担责任的主要形式也就变为赔偿损失。
 
　　侵权行为中虽然部分侵犯财产的行为通过赔偿损失、修理等救济方式可以实现弥补受 害人损失的目的,但对人身侵权损害而言, [17]受害人的损失往往无论通过任何救济手段都难以弥补或者恢复原状,金钱赔偿仅仅是一种退而求其次的救济方法。侵权行为的受害人原本仅以所受损害的回复为目的[相当于合同之债中的“实际履行原则”],并且“回复以完全复原为理想,但多数场合里此为不可能,故代之以金钱赔偿,亦即以恢复原状为原则,金钱赔偿为例外”,[18]然而,侵权的救济方式一旦沦落到以金钱赔偿来消弭侵权受害人的损害,赔偿本身便意味着受害人救济目标的落空。可见,两种债权赔偿方 式的实现本身就蕴含着不合理成分。
 
　　2.当事人可以采取的预防措施以及实际获得救济的效果不同
 
　　合同之债的当事人由于对合同风险有合理的预期,可以就对方当事人的违约行为采取 诸如设定担保、同时履行抗辩、不安抗辩、变更或者解除合同等预防措施,否则,则意味着债权人在财产和心理等方面已经做好了风险自担的准备,或者债权人对违 约风险或多或少存在一些主观上的疏忽。然而,侵权行为的发生对于侵权行为的受害人往往不可预期，很难事先采取相应的预防措施。再者, 如果说对合同之债的救济体现为“增值”, 那么对侵权之债的救济就体现为“保值”, 在具体的人身损害赔偿案件中甚至可能体现为“保护无价的生命”或者保证身体器官和各器官功能的完整性。正如英国学者托尼·韦尔[ Tony Weir] 所言, 侵权之债的规则主要起保护财富的作用, 合同之债的规则应具有创造财富的功能。[19]
 
　　诚然, 与合同之债相比, 侵权之债除了致害人赔偿之外, 还有社会保障制度和商业保险制度等多元的救济渠道。对待三鹿奶粉这种大规模侵权事件, 长远和根本的解决之道, 仍在于健全的社会保障与完备的商业保险制度, 债务人破产之时仅仅依靠债务人有限财产的赔偿并不能解决“僧多粥少”的难题。但不可否认的事实是, 我国社会当下的社会保障水平可发挥的救济作用非常有限, 商业保险同样并不发达。退一步讲, 即使侵权受害者可以从社会保险或者商业保险中获得补偿, 也并不意味着, 侵权受害者在获得保险赔付后不能继续请求获得侵权损害赔偿, 或者必须接受其侵权损害赔偿请求权劣后造成的不利处境。《保险法》第46 条规定的人身保险被保险人在获得保险赔偿后, 有权继续向造成损害的侵权人索赔, 便是这一法律立场的明证。故而, 在社会救济之外寻求不同利害关系人之间对风险的重新分配方案, 仍然是当下必须作出的选择。