债权受偿顺位省思——基于破产法的考量(6)

 
　　4.裁剪方案
 
　　裁剪方案是指从债务人设定担保财产的价值中裁剪一定比例给普通债权人[包括侵权 债权人]。[32]裁剪方案的难题在于,其适用范围仅仅限于债务人的部分财产[即可设定为浮动抵押的那部分财产],故其实际作用十分有限。即使可以通过立 法扩张其适用范围,另一个更大的问题仍无法克服,即债权人可以要求担保人设定超额担保,削弱裁剪效果。
 
　　5.部分优先方案
 
　　部分优先规则是指将一部分或者一定比例的有财产担保债权额转化为普通债权,仅部分削弱财产担保债权的优先顺位。该方案主要包括“可调整优先”和“固定比例优先”两种规则。[33]
 
　　可调整优先规则,是指将有财产担保债权中对应于不能调整的那部分债权额转化为普 通债权,将剩余的债权额仍作为有财产担保债权对待。不可调整型债权人的受偿,仅以有财产担保债权中被视为普通债权的这部分价值为限。举例来讲,假定企业破 产时其财产价值为120万元,债务总额为300万元,其中100万为有财产担保债权, 100万为普通合同债权, 100万为不可调整型[侵权]债权。假定没有担保债权的存在,三项债权将就120万元获得平均分配,每项受偿40万元。而在绝对优先规则下,有财产担保债 权受偿100万元,另两项债权各受偿10万元,实际上是把本可用于分配给普通债权的60万元[各30万元]转移给了有财产担保债权。按照可调整优先规则的 要求,有财产担保债权应当以不能调整的债权数额[在上例中为侵权之债的30万元]为限被视为普通债权,而后将此30万元返还给不可调整的侵权债权受偿,保 留受偿70万,调整型的合同债权仍受偿10万。
 
　　可调整优先规则如果实施得当,可以消除绝对优先规则的低效率问题。但其不足在于,有财产担保债权人无法预测其债权中究竟有多少份额属于不可调整的债权额,使有财产担保债权的风险防范具有较大的不确定性。
 
　　固定比例优先规则是指将有财产担保债权的一定比例作为普通债权对待，对其余债权 额仍承认其优先顺位。它与可调整优先规则相比,对于有财产担保债权人的不确定性更小,也较易于操作; 与裁剪方案相比较, 虽都是以特定比例的价值用于清偿普通债权,但要优于裁剪方案。原因在于:首先, 裁剪方案仅适用于债务人的部分财产,不能适用于债务人的全部财产;其次,由于裁剪方案针对的是担保财产的价值,故有财产担保债权人可以通过要求增加担保价 值,或者提供超额担保来消解裁剪的后果。而固定比例优先规则直接针对有财产担保债权人在破产债权申报时数额已经确定的有财产担保债权额进行“裁剪”,故无 从规避。
 
　　不得不承认,美国学者提出的上述方案在美国并没有得到采行。一个基本的现实原因 是:担保制度对现代社会经济发展不可或缺,如果动摇了有财产担保债权的优先地位,会导致更大的社会经济成本。更深层次的原因,则如哈里斯[S. L. Harris]教授和穆尼教授[ C. W.Mooney , Jr. ]在总结其对各种限制有财产担保债权优先方案的反对意见时指出的,“作为一个政治问题,这些方案不可能在现实中获得广泛支持和采行。企业冒险精神是美国社会结构中不可除却的一个特征”。[34]即使通过限制有财产担保债权的优先性,上述大多数方案仍然会被市场抛弃,因为最终获胜的必然是大大小小的各种市场 参与者。[35]
　　
    但是英国的情况却很不同。[36]早在1982年,英国科克委员会[Cork Committee]在其破产法评价报告中就建议将浮动担保财产变价收益的10 %提取出来用于保障非担保类债权的清偿,不过,在当时并未得到各方的支持。时隔20年之后,这种裁剪方案在英国得以施行。英国《2002年企业促进法》 [Enterprise Act 2002]第252条规定,清算人或者破产管理人须将被设定浮动担保的财产的“既定部分”[prescribed part]用于普通债权的清偿,且不得将该部分财产分配给享有浮动担保的债权人[除非该部分财产价值超过普通债权额]。该“既定部分”是指:如果设定浮动 担保的财产价值不足1万英镑,则既定部分为该价值的50 %;如果设定浮动担保的财产价值超过1万英镑,则既定部分为5000英镑,外加超过1万英镑部分的20 %;但是在每一起案件中其总额不得超过60万英镑。不仅如此,英国新近的判例还确认:即使担保财产不足以清偿全部有财产担保债权,有财产担保债权人就其无 担保部分的债权,也不得适用前述规定优先得到清偿。[37]之所以有别于美国,是因为总体上美国破产法是“亲债务人型”,而英国破产法则是“亲债权人 型”。[38]英国《2002年企业促进法》的要旨之一,在于以倾斜于债务人和普通债权人的方式进行平衡调整,这种为了普通债权人利益而对有财产担保债权 实施的裁剪方案,是该法平衡调整机制的一部分。[39]