论德国民法中的人格与人格权——兼论我国民法典的应然态度(2)

 
从大陆法系所及规模来望，有代表性的民法编纂体例主要有两种：1是罗马式，又称法学蹊径式；1是德意志式，又称学说汇纂式、潘德克吞式。法学蹊径体系又称3编制体系，乃仿效罗马法学家盖优士的法学教科书的体例而来，由人法、物法、诉讼法3部门形成。《法国民法典》即采此体例，唯将诉讼法排除了在外，分为3编：第1编人，第2编财产及对于所有权的各种限制，第3编为取患上财产的各种法子。从实质上望，《法国民法典》坚持的还是人法与物法的2元格式。与此不同，《德国民法典》采取的是学说汇纂派理论总则、债务瓜葛法、物法、家庭法、继续法的5分法，其中总则包孕“人”、“物”以及“法律行径”3章。《德国民法典》关于人的划定分为两节：天然人以及法人，“以及《法学蹊径》的传统不同，人这1次被放置在家庭以外加以讨论。对于于人的着眼点再也不是他的天然理性（罗马法），也再也不是所有的人终其1生基本生活在家庭以及国家中这个事实（《法国民法典》），而是他的这样1种神秘的能力：权力，在拥有权力能力这1点上他以及1个社团或者1笔基金（基金会或者财团）并没有不同。”[⑧]可见，法国民法与德国民法对于待人的立场是不同的，在法国法中，人是人与物对于峙瓜葛也即主体与客体对于峙瓜葛中的人，[⑨]详细而言，法国民法典的主体系体例度与权力并没有实质的联络，“主体并非权力的主体,乃至主体自身也没有1个系统的界定。该法典基于1种人与客体的直接对于应瓜葛，将主体在行径模式中予以考察，以彰显主体的系统性，而非前提性。就客体而言，该法典将物以及权力都1并作为主体行径的客体，亦即权力在此成为主体安排的对于象，故而可以成为客体。于是可知，法国民法典是直接基于生活经验事实而做出的1种直观的结构支配，对于法律瓜葛的要素并无入行有效的提炼。”[⑩]人就是人，是作为与物对于应的主体的人，而非法律瓜葛中的“权力主体”。所以在《法国民法典》中人法部门划定着的婚姻家庭、姓名、国籍、住所等的功能都在于肯定与说明人与物对于峙中的“人”。《法国民法典》的这类体系后来被一八六五年的《意大利民法典》、一八八九年《西班牙民法典》和一八六七年《葡萄牙民法典》等借鉴。
 
德国民法典则与此不同。德国民法体系的划分主要是根据法律瓜葛理论，法律瓜葛的主体、客体、内容、变动及其原由形成为了德国民法5编制的基础。民法典之总则为法律瓜葛的共同要素（主体、客体、法律事实和权力义务的共同准则），分则则是对于4类法律瓜葛的详细划定(债权法、物权法、支属法、继续法)。以《德国民法典》为蓝本制定的民法典和受潘德克吞（Pandectae ）法学影响而树立的民法理论及立法体系，都是以法律瓜葛这1概念作为基础而编排的。由于萨维尼“法律瓜葛”学说的影响力，法律瓜葛成为德国民法理论体系构建的基础之1，“由于法律瓜葛的概念在表现法律体系所适用的社会现实上被以为是合适的框架，因此其被用作整顿整理法律及铺示法律的技术工具”。[一一]“《德国民法典》吸收了法律瓜葛概念的理论成果，在民法典以法律瓜葛为中央概念，层叠构建，树立了现代民法的概念体系。”[一二]“所有的法律瓜葛是1种作为权力主体的人与人之间的法律瓜葛，实在质要素是权力和与此相干的义务或者法律束缚”。[一三]“法律瓜葛最首要的要素是权力”，[一四]“权力系私法的中央概念，且为多样性法律生活的终极抽象化（德国闻名法学家v.Tuhr语——笔者注）”。[一五]“德国民法典……打破了法国民法典的社会瓜葛直观系统观，从法律瓜葛要素角度逐1对于主体、权力、行径以及客体入行了界定，有机的生活事实无1例外地由上述概念所衡量。在法典结构上，1个首要的变化是权力概念的出现，并且权力成为结构支配的线索。民事主体可表达为权力主体，民事客体可表达为权力客体，民事行径体现为取患上或者丧失民事权力的方式。总之，权力成为民法典的1个核心概念，……在传统的主客体结构中加进权力，构成‘主体———权力———客体’结构”。[一六]的确，民法就是“权力本位”法，民事法律瓜葛中的主体与客体等或者为权力义务之载体，或者为权力义务自身，或者为权力义务之变动。因“1切权力均因人而设立”，[一七]故在法律瓜葛中谈人，“权力主体”就成为必定的选择。[一八]与法国民法人与物对于峙或者曰主体与客体对于应瓜葛中的“人”不同，德国民法上的“人”始终是在法律瓜葛中——“法律划定的人与人之间的瓜葛”[一九]——存在的，是以主体与主体之间的权力义务载体形势而被规范与调剂的。而谈到权力主体必定要触及成为权力主体的前提条件，这就是民事权力能力，同时权力主体身份的维持也不能不依赖权力能力，所以，“权力能力既是权力主体的前提，又是其1种基本能力。”[二0]