我海内地与澳门地区赦免制度之比较(5)

（4）关于赦免的程序

关于赦免程序，依据赦免种类的不同，通常执行3种程序机制。1是大赦的启动采纳自上而下的模式，由具备大赦权的主体主动发起。2是特赦的启动采纳自下而上的模式，由犯法人本人及其近支属或者有关司法机关提请。至于赦免的其他形势，1般都是依据详细情况参照大赦以及特赦的程序执行。3是采纳自下而上以及自上而下并行的模式，好比台湾赦免法的划定。

澳门赦免程序基本上都是因循一九九九年一二月二0日前葡萄牙统治期间的赦免划定，采纳的是自上而下的模式，好比辛潘赦免案。归回后澳门基本法第五八条划定，行政长官在作出首要决议规划、向立法会提起法案、制订行政法规以及解散立法会前，须征询行政会的意见，但人事任免、纪律制裁以及紧迫情况下采纳的措施除了外。据此，澳门尤为行政区行政会作为协助行政长官决议规划的机关，行政长官在作出赦免抉择前须征询行政会的意见。第七六条划定澳门尤为行政区立法会议员有权按照法定程序对于政府的工作提出质询。上述两条划定是澳门赦免监视制度的法律根据。内地在赦免程序上存在立法缺失，但7次赦免实践也构成为了1套惯例，这套惯例采纳的也是自上而下的模式。一样采纳自上而下的模式，但在实践中的处境却差异，这要回结于自划定有赦免以来内地赦免程序划定过于原则以及概括，几乎没法可依。于是，笔者建议将历次特赦实践所构成的惯例通过立法的形势予以确认，为往后赦免制度的应用提供程序上的法律根据。同时，建议借鉴澳门赦免监视制度，树立赦免监视机制，要责备国人大常委会在实行赦免先后都应遭到应有的制约。固然这类监视机制也包孕对于赦免的种类、效劳以及程序作出明确划定。
但是，对于于内地赦免能否采纳自下而上的模式，有学者以为，由于我国幅员辽阔，假设采纳“自下而上”的模式，1方面非但会带来案件太多而没法操纵，导致特赦制度的形同虚设，另1方面也会因为没法保证质量，反而带来更大的弊病。[一三]对于此观点，笔者不能苟同。首先，作为诉愿权，赦免申请权是公民的1项不可剥夺的权力。其次，“自下而上”的模式充沛体现出程序的正义性，不管提出申请者是否是获赦，都会佩服抉择的合法性。[一四]再次，采纳该种模式切当会增添案件，但并没必要定会导致滥赦或者没法操纵的后果。笔者以为，这个题目可以借鉴死刑复核制度，由司法机关逐级上报，终极由全国人大常委会抉择是否是可以实行赦免，也能够限制申请赦免的主体以及时间，好比可以划定由履行机关或者审判机关对于犯法人的详细情况入行考察并抉择是否是提出赦免的申请。

3、结 语

完美内地现行赦免制度，首先应该在现有的法律框架内，结合7次赦免实践，通过解释宪法的法子，由全国人大及其常委会对于特赦的内涵入行界定，使之与内地赦免名副实在，为内地赦免提供宪法上的依据。其次，确认赦免抉择权与赦免发布权分别由全国人大常委会以及国家主席行使。再次，明确划定赦免包孕大赦、特赦、赦免性减刑以及复权4种形势，并对于各种形势的赦免的效劳十一作出界定。最后，在赦免程序上采纳自上而下以及自下而上相结合的模式。1是将历次赦免实践所构成的惯例法定化，使之成为法律。2是答应司法机关或者其他机关以及个人针对于详细情况提出赦免申请。完美现行赦免制度，使原本的“特赦”含意明确化，既保存了我海内地赦免制度的特征，为充沛施铺赦免制度的作用提供了切实可行的操纵规范，也为承载现代化的理念提供了制度媒介。 
【注释】
[①]我海内地现行刑法以及刑事诉讼法关于赦免的划定中是否是囊括大赦制度，学者们各持己见，但无怪乎下列3种观点：最普遍的1种观点以为现行宪法以及法律中取缔了大赦，只划定特赦。好比有学者以为，就我国大陆来讲，一九五四年宪法中曾经划定全国人民代表大会有权“抉择大赦”，但实践中从未予以执行过，而且，一九七八年宪法以及一九八二年宪法中，干脆取缔了大赦制度。（谢瞅原主编：台、港、澳与大陆刑法比较钻研[M]，中国人民公安大学出版社一九九八.三八0）还有学者以为，刑法以宪法为基础，其主要根据现有明确的条文而不多是含混不明确的兜底条款，同时刑法不能跨越宪法而作出划定。故基于此，我国刑法上所说的赦免，根据宪法，实际上仅指特赦，由全国人民代表大会常务委员会有权抉择，由国家主席颁布实行。（闫凤娟、李莉：新中国赦免制度的发铺状态及评析[J]，法制与社会二00七（三）:四六五）第2种观点则持相反意见，以为没有明确划定其实不象征着该制度已经被取缔。事实上，后3部宪法在详细罗列全国人民代表大会的职权后，都明确划定有兜底条款，即“全国人民代表大会以为应该由它行使的其他职权”。虽不能确定大赦即属于此地方谓“其他职权”范畴，但在缺少必要宪法性解释的情况下，一样也不能患上出否定性的结论。（阴建峰著：现代赦免制度论衡[M].北京：中国人民公安大学出版社二00六.四六）笔者以为，该兜底条款是为应答纷纷繁杂的现实情况而赋与全国人大的职权。对于于“其他职权”的含意必须也只能由全国人大依据现实情况作出划定。在全国人大没有作出解释的情况下，咱们不能随意预测或者入行类推解释。也就是说，目前“其他职权”其实不包孕行使大赦之职权。至于第3种观点以为，我国的特赦当然同时拥有1些国家的大赦以及特赦的某些特色，但又不同于多数国家的大赦或者特赦，“是1种拥有中国特征的较为特殊的特赦制度”。（马克昌主编：刑罚通论[M]，武汉：武汉大学出版社一九九九.七0五）笔者以为，该种观点本色上仍然与第1种观点持相同立场，即都承认我海内地赦免制度仅指特赦。所谓的“拥有中国特征的较为特殊的特赦制度”其实是指国际通行的特赦制度在我国产生了变异，而这变异其实非但限于我海内地。