行政诉讼确立“裁量明显不当”标准之议（上）(2)

　　然而，看起来似乎令人不解的是，二审判决的内容本身却丝毫未反映这一较为清晰的论理。撤销被诉行为的理由也并非信赖利益保护，而是恢复抵押登记的行为“没有法律依据”；恢复登记实质上是重新登记，房产局在办理时未对该抵押物是否存在重复抵押的情况进行审查就予以登记是错误的。 
　　其实，“恢复抵押登记”虽在法律上未作规定，但就其效力而言，它的本质是房产局撤销其因受欺骗而作出的注销抵押登记之不当决定，亦即通俗意义上的“纠错”，而不是重新登记。因为重新登记的法律效力必定自新的登记成立之日起开始，恢复抵押登记则是以纠错的方式，仍然认可被不当注销的抵押登记在早先成功办理之时即有的效力。在现实生活中，行政机关可能会在其作出的行为之上冠以某种“名分”，但如果单纯地追问这种名分在法律上的依据，而不探究行为之本性以及法律按此本性对这类行为的要求，容易造成为外相迷惑之误。 
　　于是，问题产生了。既然法官认为可立足信赖保护原则来撤销房产局的恢复抵押登记决定，其为何又要强调“恢复抵押登记没有法律依据”这一理由，而在判决中丝毫不提信赖利益保护呢？更何况，在与上引案例有密切关联的另外一个随后发生的讼案中，最高人民法院的批复已经明确房地产管理机关可以撤销错误的注销抵押登记行为。批复的主要内容是：“广西壮族自治区高级人民法院：你院《关于首长机电设备贸易（香港）有限公司不服柳州市房产局注销抵押登记、吊销(1997)柳房他证字第0410号房屋他项权证并要求发还0410号房屋他项权证上诉一案的请示》收悉。经研究答复如下：房地产管理机关可以撤销错误的注销抵押登记行为。”（注：《最高人民法院关于房地产管理机关能否撤销错误的注销抵押登记行为问题的批复》（2003年10月14日最高人民法院审判委员会第1293次会议通过）。）由此看来，法官所倚重的“没有法律依据”理由极可能无法站稳脚跟。这样，法官的选择岂非舍本逐末之举？ 
　　二、哪个更具阻碍力：原则还是标准？ 
　　法官之所以如此选择的真正答案在于：习惯以法条主义立场来审理案件的法院，对任何法条上都未予以明白反映、仅仅在学术文献中有所体现的行政法原则，不愿直接在判决论理中详加阐述并作为判决的主要理由。其实，法条主义并未完全垄断司法判决。具体案件的判决究竟体现为法条主义立场还是灵活能动的风格，可能与不同的法院或法官有关，也可能与需要处理的不同案件或问题有关。因为同一法院或法官在不同案件或问题上表现出来的立场，也有可能迥然不同。（注：参见《章生发不服宁德市公安局治安处罚决定案》、《刘宗幸不服韶关市公安局韶南分局九公里派出所治安处罚决定案》、《刘文国不服大连市金州区卫生局医疗事故处理决定案》，载最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》（行政卷，1992-1999年合订本），中国法制出版社2000年版，第26-29页、第64-67页、第1193-1195页。）而且，呼吁行政法原则应当作为审判准绳的声音，在近年来已此起彼伏。（注：学界对此基本上已经形成共识。较为集中的介绍，参见何海波：《形式法治批判》，载罗豪才主编：《行政法论丛》第6卷，法律出版社2003年版，第77-78页。）甚至实际的案例，如田永诉北京科技大学案、哈尔滨市汇丰实业发展有限责任公司诉哈尔滨市规划局案（以下简称“汇丰公司案”），也已经被学者诠释为法官在略显粗糙或较为成熟地运用行政法原则。（注：参见何海波：《通过判决发展法律——评田永案件中行政法原则的运用》，载罗豪才主编：《行政法论丛》第3卷，法律出版社2000年版，第437页。）在“汇丰公司案”的判决中，最高人民法院的论理风格与审理“华商银行案”的法官在评析报告中的论理风格并无二致。换言之，最高人民法院在判决中既未明确宣告“××原则”，也没有指出法律依据，但原则之具体内涵却清晰可识：规划局所作的处罚决定应针对影响的程度，责令汇丰公司采取相应的改正措施，既要保证行政管理目标的实现，又要兼顾保护相对人的权益，应以达到行政执法目的和目标为限，尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害。而上诉人所作的处罚决定中，拆除的面积明显大于遮挡的面积，不必要地增加了被上诉人的损失，给被上诉人造成了过度的不利影响。（注：参见《黑龙江省哈尔滨市规划局与黑龙江汇丰实业发展有限公司行政处罚纠纷上诉案》，http://WWW.court.gov.cn/study/political/200303050081.htm。上诉人为哈尔滨市规划局，被上诉人为汇丰公司。）