人肉搜索：网络公共空间、社会功能与法律规制(2)

 
　　不过，本文作者在总体上支持“人肉搜索”这一“中国特色”的网络社区互动模式，其根据在于它提供了中国转型时期公民社会与政府体制“双重不规范”条件下公民生活的一种替代性机制，具有公益性和互助性的特征，甚至具有刺激公民社会发育的独特功能。但同时，为求与公民隐私权的平衡，以及与中国正在生成的公民社会实体与政府实体的衔接，“人肉搜索”存在明显的规范化需求，需要提供新的法律结构加以规制。法律本身既是社会的产物，也是社会的成分，社会关系的变迁必然引发法律制度的变迁。[⑥]我们需要通过各种层次的制度建设，尤其是网络社区的建设，抑制其负功能，彰显其正功能。
 
　　二、“人肉搜索”的社会功能
 
　　1、“人肉搜索”的中国现象及其类型化
 
　　“人肉搜索”在中国的兴起并非偶然。由于中国处于转型时期，实体化的公民社会与政府结构尚未建构完成，现代意义上由这两个部分承担的社会动员或社会行动功能被阶段性地压缩入网络之中。由于传统的言论自由、结社自由、游行示威等基本权利难以获得具体法律的支持，网络在一定意义上已经成为组织公众讨论、分享公共信息甚至单纯的宣泄公众情绪的最主要载体。有人对比了中国和欧美在网络舆论监督上的差异，一方面随着中国的现代化进程的深化，网民人数剧增——到2005年底，网民数量已经达到1.14亿，而从2006年起到2007年两年飞速增长到1.82亿，视频网站同步兴起，导致网络舆论监督在中国一时间蔚然成风；另一方面，欧美的网络虽然高度发达，但传统的电视、报纸在宪法保护下发挥着言论自由和社会监督的主要功能，网络反而主要承担社会娱乐功能。[⑦]可见，网络社会的结构与功能并非单纯依赖于技术，而同时受到实体公民社会与政治结构的建构和塑造。所以，就转型期的政治现状而言，网络作为一种公共空间尽管存在不自足性（笔者在“杨帆事件”中对此作过专门讨论）[⑧]，尽管有时也与私人空间相混杂，甚至侵犯私人空间[⑨]，但它却在本质上成为公民维持社会道德和行使“现实残缺”的宪法权利的替代性机制。“人肉搜索”也在同样的背景和意义上获得在中国语境下的创生和传播。
 
　　从已经发生的、具有重要影响的“人肉搜索”事件来看，大致可以区别为两种类型，即窥探隐私型和公共事件型，前者以张殊凡事件和死亡博客事件为代表，后者以“铜须门”事件、虐猫事件、华南虎事件和“金晶被打”事件为代表。
 
　　2、“人肉搜索”的负功能：以张殊凡事件和死亡博客事件为例
 
　　“网络暴力”的说法已经表明人肉搜索的合法性受到了相当程度的质疑。据《瞭望东方周刊》报道，今年8月下旬，刑法修正案的审议中，部分人大常委提出对“人肉搜索”行为追究刑责，使前一段热得发烫的争议升级到法理层面，人肉搜索的处境立时严峻。[⑩] 也有报道援引《洛杉矶》时报的观点认为，中国的人肉搜索“让国际刑警黯然失色”。[11] 因人肉搜索原因而由“被人肉者”提起司法诉讼的案例也越来越多。这些都涉及到我们对人肉搜索的社会负功能的科学认识和界定。所谓负功能，即该行为的侵权可能性与后果估计。
 
　　从目前较为权威的关于人肉搜索的法律评论来看，一般认为人肉搜索主要侵犯的是隐私权[12]。这是可以理解的，因为隐私既是人肉搜索的主要目标，也是人肉搜索的社会心理动力。笔者以为对人肉搜索持负面评价甚至不惜诉诸刑法的人大致是将这一行为与历史距离并不遥远的“群众暴力”相联系，并且感到在群众力量与网络技术相结合的情况下已经无法有效保持隐私空间的自足性了——人肉搜索毋宁是一种社会形态的监督与干预的力量，这与自由主义的消极传统（消极自由）在中国的扩展形成重要的理论与社会张力。但是，我们已经生活在互联网的文明结构之中，就像国家进入全球化结构之后其主权必然受到某些重要的限制一样，个体在互联网结构中也不可能单纯地主张绝对意义上的个体自足性。人肉搜索作为网络公共空间的一种正在成熟的生活方式与实体社会中日益滋长的消极自由之间产生了重要的对立，这就同时产生了法律的作用领域。张殊凡事件就是中国“人肉搜索”发展进程中的一个代表性事件，它主要凸显了“人肉搜索”的负功能，即网络隐私侵权。张殊凡是一个13岁的女学生，因为在电视台上的一句“很黄很暴力”引起网友极大兴趣并被置入“人肉搜索”，导致该未成年少女的大量隐私被公之于众。这是一种典型的网络隐私侵权，无论是基于权利保护的普通法理，还是未成年人特殊保护的公共政策，“人肉搜索”的始作俑者都应该受到的法律的追究或网络道德的自律性制裁。这代表了中国“人肉搜索”兴起初期在基本动机上的特点。与此特点相关的是对于两性关系的搜索热情。信息化专家姜奇平将这种动机倾向解释为中国长期的性封闭，越封闭越需要找到释放的出口，而网络提供了一种技术上的最大可能和风险上的最小可能[13]。这些窥探隐私型的“人肉搜索”行为严重干扰了当事人的生活安宁[14]，侵犯了隐私利益，必须加以严格抑制。笔者将这一类型对应的社会功能称为“人肉搜索”的负功能。网络评论中出现了对这一事件的一些说法，其中有一种说法称这是“人肉搜索”的误伤[15]，这是不负责任的解释。必须承认“人肉搜索”的负面功能，通过法律规制和网络社区自治进行抑制。