定。据此，订婚人可以直接在教堂举行婚礼，而不必在此前或此后去民事身份登记机关进行登记。该修订①受到学者的激烈批评，例如施瓦布教授指出：由于教会法对婚姻形式另有规定，就出现了“民事婚姻”和“根据教会法的婚姻”并存的局面，两种婚姻互不影响：一对夫妇可能按照教会法为已婚，而在国家法看来又没
，，Ｒ有结婚，反之亦然，从而出现合法性冲突。Ｖｌ．ＤｉｅｔｅｒＳｃｈｗａｂＦａｍｉｌｉｅｎｒｅｃｈｔｎ．５５－５６． ｇ
ＶｅｒｆＧＥ３１，５８，８３．②Ｂ
１１０
王葆莳：德国婚姻法百年变革述评
违反道德的行为。但从２随着社会观念的转变，特别是性自主０世纪６０年代起，
权的发展，自决的性行为不再受到刑法制裁。其结果是，越来越多的人选择非婚
“同居的生活方式，婚姻”日益受到“非婚共同生活”的挑战。非婚共同生活完全
取决于伴侣的自由决定，所以无需特定法律形式，也不能像婚姻那样获得法律保护。随之产生的问题是，未婚而共同生活的伴侣究竟具有何种法律地位，伴侣之间的争议如何处理，未婚同居是否产生积极的法律效果等，特别是对长期非婚共同生活的人，是否应当设立最低限度的法律规定？
①第一种观点认对于这个问题，德国在理论上存在三种不同的基本观点：
为，非婚共同生活是违反善良风俗之行为，应当完全排除在法律之外。这种观点拒绝承认非婚共同生活的合法性，并且认为，就连民法的一般规范也应当尽可能少地适用于非婚共同生活者。第二种观点承认未婚共同生活关系和婚姻存在事实上的相似性，主张在一定程度上调和两种共同生活的形式；非婚共同生活毕竟产生了类似于婚姻的法律效果，因此可以将其视为“具有次等效力的
。第三种观点处于上述两者之间，婚姻”认为未婚共同生活关系在原则上有别于婚姻，因此不能直接适用有关婚姻的法律规定；但非婚共同生活是私法中的一个合法领域，故应当在一定程度上获得法律保护，使他们的合理诉求不至于被法院拒绝受理。
在立法上，德国采取第三种观点，即为非婚同居者提供了最低限度的法律保
（）障，其法律适用规则为：婚姻法原则上不能适用于非婚共同生活伴侣，因为婚姻１
法中的大多数规范均以婚姻的存在或曾经存在为前提。但婚姻法中的个别具体规范并不以婚姻、而是以紧密的人身关系为适用条件，这些规范可以类推适用于非婚共同生活关系。例如照顾子女的非婚母亲可以向子女之父主张扶养费请求权，遭受家庭暴力的非婚共同生活者可以根据《家庭暴力保护法》提出救济。（民法中２）
关于财产关系的一般规定可以适用于非婚共同生活关系，包括合同、侵权、不当得利、无因管理等引起的债上请求权、物上请求权以及共有关系下的分割请求权。（）未婚同居父母也可以共同行使父母照顾，这使得婚３１９９８年的子女法改革规定，
生父母和非婚生父母不再具有本质区别。虽然子女权利法改革没有直接涉及同居关系，但它为未婚父母设立的共同父母照顾会间接影响未婚同居的法律关系。（４）非婚共同生活者可以通过约定来调整他们之间的法律关系。这种约定不能因为非婚共同生活本身的道德瑕疵而归于无效，在赠与和遗嘱情形下也是如此。虽然判例中认为，为获得婚外性交易或维持伴侣间性关系的财产处分约定，会因为违反善
①，，ＲＤｉｅｔｅｒＳｃｈｗａｂＦａｍｉｌｉｅｎｒｅｃｈｔｎ．９２６
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《德国研究》２０１２年第４期第２７卷总第１０４期
Ｄｅｕｔｓｃｈｌａｎｄ－Ｓｔｕｄｉｅｎ
①但这只是例外情况，良风俗而归于无效；而不是通常意义上的非婚共同生活者约
定。总的来说，法院对此问题的一般态度是：只要某约定是为了实现长期稳定的、
②包括对共同住房、具有内在约束性的共同生活，即应有效，家具和扶养关系的
约定。
（三）同性恋关系的法律化
同性恋者是否享有《基本法》第６条第１款意义上的制度保障？对此，联
③故同性恋者不能要邦宪法法院认为，婚姻在概念上仅指男女的生活共同体，
④其制度保障的诉请只能通过设立类似婚姻的制度加以实现。求结婚的权利，
在德国社民党和绿党的共同努力下，德国议会于２关００１年２月１６日通过了《
（“），于停止歧视同性共同体的法律》生活伴侣关系法”对同性恋关系进行法律
规制。
生活伴侣关系法的目的在于，对同性伴侣设置类似于婚姻的制度，同时又不能等同于婚姻法，以免被批评为向同性恋者开放婚姻。实际上，生活伴侣关
⑤但这种策略系和婚姻的区别更多的是刻意为之，其形式意义大于实质意义。
显然奏效，联邦宪法法院确认该制度不违反宪法，即《基本法》第６条第１款并
⑥这显然鼓励了不阻止立法者对同性伴侣设置类似于婚姻法的权利和义务。
立法者，使其在２００４年的修正案中更加露骨地按照婚姻法的规定打造同性伴
甚至连订婚和供养补偿都规定在同性伴侣关系法中，更不消说互相侣关系法，
扶养和继承权利。
虽然同性伴侣双方无法共同收养，但法律上规定的“继子女收养”仍为其打开方便之门：生活伴侣一方可以单独收养另一方的子女，从而发生类似于共同收养的法律效果，即子女获得伴侣双方共同子女的法律地位，且伴侣双方共
。其他亲子关系法上同享有子女照顾权（２００４年修正案第９条第７款第２句）
同性恋关系的法律化程度较的规定也可以类推适用于登记伴侣关系。可见，
非婚同居关系高得多，法律对后者仅设立了最低限度的法律保护，而对前者提
ＢＧＨＺ，５２，１７，２０．
ＢＧＨ，ＦａｍＲＺ１９９１，１６８． ①②
③ＢＶｅｒｆＧｖｏｍ１７．Ｎｏｖｅｍｂｅｒ１９９２，ＦａｍＲＺ１９９３，１６４，１６８；ＢＶｅｒｆＧｖｏｍ４．Ｏｋｔｏｂｅｒ１９９３，Ｆａｍ－
ＲＺ１９９３，１４１９．
／ｕｎｄｅｓｔａｓｒｕｃｋｓａｃｈｅ１２７０６９．④Ｂ－Ｄ ｇ
，?Ｆ，ＲＤｉｅｔｅｒＳｃｈｗａｂａｍｉｌｉｅｎｒｅｃｈｔｉｎＤｉｅｔｍａｒＷｉｌｌｏｗｅｉｔｅｃｈｔｗｉｓｓｅｎｓｃｈａｔｕｎｄ Ｒｅｃｈｔｓｌｉｔｅｒａｔｕｒｉｍ?， ｆ
：２０．Ｊａｈｒｈｕｎｄｅｒｔ．ＭｉｔＢｅｉｔｒ?ｅｎｚｕｒＥｎｔｗｉｃｋｌｕｎｄｅｓＶｅｒｌａｅｓＣ．Ｈ．Ｂｅｃｋ，ＭüｎｃｈｅｎＣ．Ｈ．Ｂｅｃｋ，２００７， ｇｇ ｇ⑤