第三，别居制度与离婚制度并存，申请司法别居的理由与离婚的理由大致相同，且
别居和离婚可以互相转换
二、离婚制度的历史沿革
（一）历史上的几种离婚制度
1、专权离婚制度——男方享有离婚的特权
2、禁止离婚制度——主张婚姻是不可离异的，夫妻在生存期间无论出于何种原因，均不得离婚
3、限制离婚制度——对当事人提出离婚的理由进行限制
4、自由离婚制度——婚姻关系的解除应充分尊重当事人的意志，法律不列举离婚理由，也不以过错作为离婚的条件
《新约全书．马太福音》第十九章规定：“??上帝配合的人不可分开??凡休妻另娶的，若不为淫乱的缘故，就是犯奸淫了。有人娶那被休的妇人，也是犯奸淫了”。
（二）我国离婚制度的历史沿革 1、我国古代的离婚制度
⑴出妻制度——男子强制休妻
“七出”的具体内容，据《大戴礼记.本命》记载：“妇有七去：不顺父母去，无子去，淫去，妒去，有恶疾去，多言去，盗窃去。”
三不去：有所取无所归；与更三年丧；前贫贱后富贵 《唐律》规定：“虽犯七出，有三不去而出之者，杖一百，追还合”。
⑵和离制度。又称“两愿离”，是我国封建社会一种允许夫妻通过协议离异的法律制度 《唐律》规定：“若夫妻不相安谐而和离者，不坐。”
⑶义绝制度。夫妻之间，夫妻一方与他方的一定亲属之间，或者双方的一定亲属间发生了法律所规定的相互侵害等犯罪案件，在追究犯罪人刑事责任的同时，夫妻关系也必须解除。
根据《唐律疏议》的解释，构成义绝的有以下五种情况：一为夫殴妻之祖父母、父母，杀妻之外祖父母、伯叔父母、兄弟姐妹、姑；二为夫妻祖父母、父母、外祖父母、伯叔父母；兄弟、姑、姐妹自相杀；三为妻殴夫之祖父母、父母，杀伤夫之外祖父母、伯叔父母、兄弟姐妹、姑；四为妻与夫之缌麻以上亲奸、夫与妻母奸；五为妻欲害夫者。 ⑷呈诉离婚——夫妻双方中的一方向官府提出离婚诉讼，由官府依法判决
2、近代离婚制度——1930年国民党政府《中华民国民法》 （1）两愿离婚 （2）判决离婚
3、解放前革命根据地的离婚立法——男女平等、离婚自由
4、新中国离婚制度的发展：1950年婚姻法；1980年婚姻法；2001修正案
三、我国离婚立法的指导思想
（一）保障离婚自由 （二）反对轻率离婚
第二节 协议离婚
一 、协议离婚的概念和特征 （一）协议离婚的概念
指夫妻双方达成解除夫妻人身关系以及处理其他相关问题的合意，并按特定程序予以认可的离婚方式。也有人称之为“两愿离婚”，在我国现行婚姻法中，表述为“双方自愿离婚”。
21
（二）协议离婚的几种程序
1、户籍登记程序 ； 2、行政登记程序 3、司法裁决程序
（四）协议离婚的法律评价
1、协议离婚能最大限度地保护离婚自由； 2、协议离婚更能保证离婚的质量 3、协议离婚更能节约司法资源。
4、协议离婚不伤和气，有利于社会主义精神文明建设。有利于形成良好的社会风气。
二、我国现行协议离婚制度——行政登记离婚；诉讼调解离婚 （一）行政登记离婚的条件
1、双方当事人必须有合法的夫妻身份； 2、双方须具有完全民事行为能力 3、须有离婚的合意； 4、协议内容真实、合法 5、双方须对离婚后子女抚养、财产分割等问题达成协议 （二）行政登记离婚程序（申请、审查、登记）
（三）离婚登记后的几个问题
1、离婚登记后，双方对财产、子女抚养产生纠纷的处理
第八条： 离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力。
当事人因履行上述财产分割协议发生纠纷提起诉讼的，人民法院应当受理。
第九条： 男女双方协议离婚后一年内就财产分割问题反悔，请求变更或者撤销财产分割协议的，人民法院应当受理。
人民法院审理后，未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的，应当依法驳回当事人的诉讼请求。
2、假离婚问题的处理
根据原《婚姻登记管理条例》的规定，申请婚姻登记的当事人弄虚作假、骗取婚姻登记，如托人代办或冒名顶替领取离婚证的，婚姻登记机关应当撤销婚姻登记。对离婚的当事人宣布其解除婚姻关系无效并收回《离婚证》，并对当事人处以200元以下罚款。
如果当事人认为符合离婚登记条件而登记机关不予登记的，或者当事人对处罚不服的，可以按《行政复议法》的规定申请复议；对复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼。
第三节 裁判离婚（诉讼离婚）
一、裁判离婚的概念和特征
（一）裁判离婚的概念。指对于夫妻一方或双方提出的离婚请求，由法院以判决的方式决定准许的离婚方式。
（二）裁判离婚的立法原则 1、一般原则
⑴过错主义（有责主义）——夫妻一方得以他方有违背婚姻义务或其他足以导致婚姻解体的过错为由而诉请离婚
⑵目的主义——夫妻一方得以婚姻共同生活中发生了致使夫妻双方无法共同生活，婚姻的目的无法实现的客观事实为由而诉请离婚
⑶破裂主义（无责主义、破绽主义）——夫妻一方或双方得以婚姻关系破裂，夫妻共同
22
生活不能且无须继续维持为由诉请离婚
2、我国裁判离婚的基本原则
二、我国现行裁判离婚制度 （一）裁判离婚的程序
1、诉讼外调解——也称行政调解程序，是指男女一方要求离婚的，可以先经有关部门调解的程序。
2、裁判离婚程序 ⑴起诉 ⑵管辖
①非军人对军人提出的离婚诉讼，如果军人一方为非文职军人，则由原告住所地人民法院管辖。
②离婚诉讼的双方都是军人的，由被告住所地或者被告所在地的团级以上单位驻地的人民法院管辖；
③夫妻一方离开住所地超过1年，另一方起诉离婚的案件，由原告住所地法院管辖；夫妻双方离开住所地超过1年，一方起诉离婚的案件，由被告经常居住地法院管辖。没有经常居住地的，由原告起诉时居住地的法院管辖。
⑶审理离婚案件的基本要求
①由于离婚案件的审理以解除或者维持配偶关系为目的，具有极强的身份性，所以，除特殊情况外，双方当事人必须到庭。
②审理离婚案件，适用普通程序审理。当事人申请不公开审理的，可以不公开审理
⑷调解 ： ①法院调解的结果； ②离婚调解书
⑸判决、上诉与申诉
（二）判决离婚的条件——夫妻感情确已破裂
《婚姻法》32条第1款规定：人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。
1、学术争论——：理由论与感情论；感情论与关系论
2、认定夫妻感情确已破裂的方法
高院在1989年颁布了《关于人民法院审理离婚案件如何让认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》，明确指出：人民法院审理离婚案件，准予或不准予离婚，应以夫妻感情是否确已破裂作为区分的界限。判断夫妻感情是否确已破裂，应当从婚姻基础、婚后感情、离婚的原因、夫妻关系的现状及有无和好可能等方面综合分析，根据婚姻法的有关规定和审判实践经验，凡属规定的14种情况之一的，视为夫妻感情确已破裂。一方坚决要求离婚，经调解无效，可依法判决准予离婚。
⑴综合分析法：
①看婚姻基础； ②看婚后感情； ③看离婚原因； ④看有无和好可能
⑵认定夫妻感情确已破裂的具体理由
①重婚或有配偶者与他人同居的； ②实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的 ③有赌博、吸毒等恶习，屡教不改的； ④因感情不和分居满二年的
23
⑤其他导致夫妻感情破裂的情形 《司法解释（一）》22条：“应准予离婚”的情形，不应当因当事人有过错而判决不准离婚。
⑶补充性条款——一方被宣告失踪 《婚姻法》第32条第3款规定：“一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。”
（三）感情确已破裂和调解无效的关系
（四）离婚诉权限制（关于诉讼离婚的几项特别规定） 1、对现役军人配偶离婚诉权的限制。《婚姻法》第33条规定：“现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意，但军人一方有重大过错的除外。”
⑴ 现役军人； ⑵现役军人配偶； ⑶重大过错； ⑷立法争论
何谓“重大过错”？《司法解释（一）》23条指出，可以根据两方面的情形进行判断：一是《婚姻法》第32条第2款前三项的规定，即重婚的或有配偶者与他人同居的；实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；有赌博、吸毒等恶习屡教不改的。二是军人有其他重大过错导致夫妻感情确已破裂的。
2、在特定条件下对男方离婚诉权的限制
《婚姻法》34条规定：“女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内，男方不得提出离婚。女方提出离婚的，或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的，不在此限。”
⑴这种限制只是推迟了男方提出离婚的时间，并没有从实质上否定男方的离婚要求和获准离婚的权利；
⑵在此期间，女方提出离婚的，不受限制；
⑶这条规定只适用于一方要求离婚，男女双方自愿离婚应准许； ⑷人民法院认为确有必要受理男方离婚请求时，也不受此条限制； ⑸这种限制性规定，适用于女方早产、人工流产等情况。
3、对原告再次起诉权的限制
按照我国《民事诉讼法》的规定，判决不准离婚和调解和好的离婚案件，以及原告撤诉或者按撤诉处理的离婚案件，没有新情况、新理由的，原告在6个月内又起诉的，不予受理。被告起诉的，不在此限。
第四节 离婚的法律后果
一、人身关系
（一）配偶身份关系
1、离婚双方获得再婚的权利
2、共同生活义务的消灭和继承人资格的丧失 3、扶养权利义务和监护权、代理权的消灭
（二）父母子女关系； （三）姻亲关系 1、离婚后父母子女关系的一般原则
《婚姻法》第36条第1款规定：“父母与子女间的关系,不因父母离婚而消除。离婚后,子女无论由父方或母方抚养,仍是父母双方的子女。”
2、子女直接抚养人的确定
24
《婚姻法》第36条第3款规定：“离婚后,哺乳期内的子女,以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女,如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时,由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。” ⑴子女尚在哺乳期内 ⑵子女已经不在哺乳期的 ⑶子女在10周岁以上的
《子女抚养意见》规定,在判决离婚时,父方和母方均要求随其生活的,一方有下列情形之一的,可优先予以考虑:
①已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的;
②子女随其生活时间较长,改变生活环境对子女健康成长明显不利的; ③无其他子女,而另一方有其他子女的;
④子女随其生活,对子女成长有利,而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病,或者有其他不利于子女身心健康的情形,不宜与子女共同生活的。
⑤父方与母方抚养子女的条件基本相同,双方均要求子女与其共同生活,但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年,且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的,可作为子女随父或随母生活的优先条件予以考虑。
3、子女直接抚养人的变更 4、对子女的探望权
⑴探望权的概念——离异的配偶中不与子女共同生活的一方,按照法院的裁定或双方的约定,定期或不定期探望、会见子女的权利。
《婚姻法》第38条规定: “离婚后,不直接抚养子女的父或母,有探望子女的权利,另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时,由人民法院判决。父或母探望子女,不利于子女身心健康的,由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后,应当恢复探望的权利。”
（2） “探望权”，而不用“探视权”的原因；
（3）探望权在性质上是一项民事权利,而且是一项需直接抚养子女的一方协助才能实现的权利；
（4）行使探望权的主体；
（5）行使探望权的时间、地点、方式
（6）探望权的中止与恢复
①探望权中止的含义——基于法定事由、通过法定程序，暂时停止探望权人行使探望子女的权利。
②中止的理由
③中止探望权的程序 司法解释（一）》第26条: 未成年子女、直接抚养子女的父或母及其他对未成年子女负担抚养、教育义务的法定监护人，有权向人民法院提出中止探望权的请求。 ④探望权的恢复
(7)探望权制度存在的问题
①执行难； ②没有相应规定子女对父母的探望权；
③尽过抚养责任的祖父母、外祖父母是否探望孙子女、外孙子女，没有规定。
25