4、关于分权与制衡问题
5、关于联邦主义的问题
6、关于（成文）宪法统治的问题
第三章 宪政的价值基础
一、基督教文化与西方宪政的兴起
1、基督教对人的二重性认识
彼岸与此岸意识：精神世界的追求高于物质世界的满足 2、基督教对国家的认识
罪恶的产物、人性的耻辱；是祸害；怀疑不信任；是工具不是目的； 3、基督教的二元政治观，二元化权力体系的构建 4、基督教文化与西方宪政兴起的关系 （1）对国家不信任传至今
（2）国家权力有限传至今
A国家是世俗权力，不能干预精神 B国家职能世俗化 C用教权界定王权
（3）由上帝的物转变为个人的物 （4）教会与国家相互制约
二、西方人性论与宪政的兴起
1、基督教的幽暗意识：认为人有与生俱来的罪恶和堕落性，即基的“原罪说” （1）不相信人有至善的可能 （2）重视法律制度的倾向
2、利己主义人性论
抽象人性论是西方政治思想的逻辑起点。
3、无赖原则的假设
休谟著名的政治哲学命题——必须把每个政府成员设想成为无赖之徒。 在价值层面上坚持这一观点，而不是在事实层面上， 这是一个价值判断而不是一个事实判断。
人是无赖仅是一个分析性的，而不是描述性的概念。 选择了一个最坏的角度来分析政治生活。 对权力保持了高度的警惕和防范意识。
将人看成无赖的最终目的是要人与公益合作，而不是与公益对抗。 解释政府的产生的原因是利益，政治与法律制度所以 能够被人们接受，在于人们认为这样做有利。
政府的目的不是改造人性和重塑人性，而是调整利益的差异，使整个社会能够和谐相处。
4、自然法
自然法是一种昭示了绝对公理和终极价值的正义论。
自然法是社会得以维系的人类正当行为的原则。国家立法机关制定的成文法及国家权力应是自然法的体现和实现自然法的保障。
自然法不是普通意义上的法律，应视为一种观念而非一种确定的客观实在。
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(一)古代自然法
公共前5世纪中期古希腊的智者学派萌芽，到斯多葛派完善，古罗马西塞罗和法学家继承和传播
把自然本身作为自然法的来源，认为自然法是自然理性支配整个自然界（包括人类社会）的法则，国家的产生是某种自然必然性的结果。
自然法要靠人去发现，而人们运用理性可以发现自然法则；按照理性生活，就是按照自然生活，就能够使人类社会实现理想与和诣状态。 最初的自然法概念与神学紧密相联
1、自然法传统是由斯多葛学派奠立的。
自然法不仅是支配自然的普遍法则， 同时也是支配社会的普遍法则，因此，自然法便从自然领域导入了社会政治领域。 2、西塞罗的自然法思想
人们政治服从必须以权力的正当与合法为基础，如果权力不是正当的、合法的，那么就没有服从的义务。“权力必须是合法的或者后来变成合法的。因此服从的首要条件是在权力的获得上不应有什么‘缺点’：这种缺点将完全排除忠顺的可能性。” 真正的政府与暴政的区别在于：真正的政府是合法的政府。权力的合法性就是以法律为根据的权力，而根本与权力者个人的特征没有任何关系。
（二）近代自然法
1、近代自然法思想特征
（1）以人性为自然法的来源
“用人的眼光”从人出发，并以理性为依托来观察说明社会政治现象，建立起以个人主义为特征的近代资产阶级的人性论。
自然法是合乎人性的，是国家制定法的来源，所以，制定法也应该合乎人性的要求。 把人性的特点归结为理性，自然法的特质就是理性。
（2）以护卫个人权利为自然法的宗旨
强调个人的权利，特别是私有财产权。霍布斯认为“自我保存”的自然权利是不可转让的。洛克把个人的生命、自由和财产权看作是自然法规定的不可让与不可剥夺的基本权利，强调政府的主要目的是保护人们的私有财产。卢梭主张人们在订立契约成立国家的目的就是要保护构成人们生存要素的财产、自由和生命。
个人权利问题是思想家共同关注的主要问题，也是近代资产阶级个人主义的核心问题。 （3）以契约说为自然法的国家起源观 在解释国家起源时，把国家看作是一个个原子或个人的结合，只能通过相互订立契约的方式来实现。以契约论来解释国家起源，在一定程度上为资产阶级革命提供了理论根据。
（三）新自然法思想
古典自然法学派主张反抗暴政，认为自然法永恒不变；而新自然法学派主张阶级调和，自然法内容可变
1、评价：
缺点：其理论仅是一种假设、虚构；存在一些玄虚的、不易确认的逻辑命题 意义：
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（1）具有极大活力的能动要素，促进西方法律科学的发展和成熟。
（2）高于并独立于“实在法”之外存在普遍有效的“自然法”，以其促进和保证了“实在法”的改进和发展。
（3）自然法富有革命性，对现存制度具有挑战意义。 （4）自然法是巩固现存制度的良器。
四、契约论与宪政的兴起
契约论：是一种用契约（Contract）概念解释社会、国家或政府起源的政治哲学理论。 它把国家的产生说成是人们相互之间或人民同统治者之间相互订立契约的结果，即国家是共同协议的产物。
这种学说既用来说明国家起源的必要性，也说明国家内部统治者与被统治者之间关系的合理性。这是在资本主义上升时期最有影响的关于国家起源的学说。
（一）霍布斯契约论的特点 （1）在订立契约时每一个人都把自己的一切权利交了出去,一个权利也不留,全部转让了出去。而且每个人都要交出自己的权利,没有任何人例外。
（2）人们把转让出去的权利交给了主权者，主权者可以是一个人或者一些人，主权者作为第三者，没有参加契约。因为主权者不是契约的签订者,而是契约的结果，所以他不受契约内容的约束。
（3）主权者得到的是专制的全权，不受订约者的制约，也没有任何道德上的限制。在霍布斯的契约论中,不是人们与主权者订立契约,而是人们之间相互订约。
（4）人们之所以交出他们为所欲为的一切权利的目的是为了自己生命的保全，为了和平与安全，这是契约的宗旨。霍布斯认为,契约是等价交换，是“权利的互相转让或交换”。 （5）然而霍布斯又并不认为授权者已经毫无保留地失去了他们的全部权利，人们交出的只是随意侵害他人的权利。他将契约看作是人们一种自愿的行为,而任何人的自愿行为，“目的都为了某种对自己的好处”，而人们一切权利和好处的享有都是以生命的存在为前提的。因此，霍布斯认为，为自己生命安全而抵抗他人侵害的权利是不能放弃的，没有让渡。人们立约建国的宗旨就是生命的保全。
（二）洛克的契约论 1、政府由契约论产生
洛克也认为在国家的产生之前存在过自然状态，是和平的、善意的和安全的，具有以下特征：
（1）“完备无缺的自由状态”，人们在自然法下按照他们认为合适的办法来决定自己的行动、处理自己的财产和人身，不必征得任何人的许可或听命于任何人的意志。
（2）“平等的状态”，一切权力和管辖权都是相互的，没有一个人享有多于别人的权力。 （3）“不是放任的状态”，在自然状态中存在着起支配作用的自然法，即理性，指引着有意遵从理性的人类不侵害他人的生命、健康、自由和财产。
2、政府权力的性质：工具性。（霍布斯与洛克不同）
（1）霍认为在订立契约时，每个人把自己的一切权利都转让出去，没有例外的人和权利。而洛克主张，人们在订立契约时交出的唯一权利是自然状态下所享有的解释和执行自然法、惩罚犯罪的权利，人们所具有的生命、自由、财产的权利是不可放弃、不可转让的；
（2）霍认为人们把转让出去的权利交给了主权者，第个主权者作为第三者没有参加契约的
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签订是契约的结果，不受契约的约束，权力不受限制。而洛主张，被授予权力的人也是契约的参加者，必须受到契约内容的限制，按照社会全体成员的委托来行使权力
（3）霍认为契约一经达成便永远生效必须永远信守，不得违背和毁约，除非主权者同意，而洛主张，当被授予权力的人违背契约内容时，人们有权废除旧的契约而订立新的契约。在此基础上，洛认为，政府权力在性质上是有限的。 3、政府有限性与人民的革命权 4、政府的目的：保护财产
（三）卢梭的契约论
1．人们因自我保全而有了联合起来的必要，并通过签订契约使自然状态过渡到社会状态。但卢梭从社会本身进行分析，认为社会只能靠契约来维系，是得自于事物的本性。 它所强调的不是个人为了维护个人的私利建立国家、社会，而是说社会只有建立在契约的基础上才是合乎自己的本性的。 2．卢梭社会契约论的特点
（1）社会契约不是“在上者”与“在下者”而是共同体中平等的个人之间的约定，政府乃至君主不是契约的主体，他们不过是人民的代理人。卢梭反对格老秀斯和霍布斯的看法，认为人民签订契约无偿地把自己奉送给一位国王是荒谬的和不可思议的。
（2）每个结合者都把自身的一切权利全部转让给共同体，这种转让是毫无保留的，所以对每个人的条件也就是平等的，而联合体也就会尽可能地完美，同时每个人也并没有向任何个人献出自己。.
（3）人们可以从任何一个结合者那里获得自己本身所转让给他的同样权利，人们就得到了他们所丧失的一切东西的等价物以及更大的力量来保全自己的所有。这里我们可以看到，卢梭仍然把在自然状态中得自人的本性的价值“平等、自由”作为社会状态这一新的生存方式所追求的目标，作为全体的最大幸福，人们所获得的等价物是“权利的平等”和“道德的自由”。 （4）人民是共同体的主权者，也是国家的立法者。没有任何一种权力可以约束共同体，哪怕是社会契约本身，因为人民有解除契约的权利。这也是卢梭社会契约理论最为进步的地方。当契约解除时，人民又自动恢复了原来的所有权利，恢复了天然的自由。
契约论广泛传播的原因：
1． 契约观念以承认契约双方的平等地位为前提，肯定各自的独立价值，尊重各自主体意识，
符合近代历史发展的潮流。 2． 契约观念是实行法治的客观要求。
第四章 宪政的基本原则
（1）宪法至上原则 （2）民主原则 （3）法治原则 （4）人权原则 （5）权力制约原则 （6）有限政府原则 （7）保障财产权原则
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第五章 宪法与宪政
潘恩的话蓄含以下要点：
中国传统理论与实践排斥宪法的司法实践
认为宪法是原则、纲领、是体现统治阶级利益的政治宣言 认为宪法要由具体的法律转换后，来约束政府与人的行为 政府在根据法律而不是宪法来行政
制宪是人民主权的体现，它先于国家的权力，是先在权
修宪是临时性，超常规的机构。“宪法起草委员会”“制宪会议” 修宪程序包括： 修正案提出和通过修正
（1）个人的基本权利及义务
体现宪法是个人与国家的关系的根本法律，个人的基本权利，即是国家权力的限度，是国家所不应侵犯的权利；个人基本义务，是人民所必须牺牲，对国家所必须负担的义务。有其规定，权力与权利二者才不可冲突
（2）国家最重要机关的组织职权及其相互关系。国家主要机关立法、行政、司法的职权范围与相互关系，中央与地方关系与权限，或单一或联邦 （3）宪法修改 提出人民主权原则
1、使宪法概念的表述方法与其他部门法概念的表述一致。 各部门法之间的区别就在于其调整的对象或社会关系不同。宪法有其特定的调整对象就是不同国家机关之间的关系和公民与政府之间的关系。其内容就一方面规定规定了国家政体及的组织与构成，另一方面规定公民的基本权利与义务。体现了宪法的核心内容与范畴。 2、突出了宪法的法律性，但不否定其阶级性。
阶级性不是宪法的特有现象，法律性是其本质特征，作为根本大法具有最高的法律效力，有别于其他部门法特征。不否定阶级性，是由于任何一部宪法都客观存在着阶级性。其内容反映着各种政治力量的对比关系，反映着国家的性质。不用直接表述出来。
把当作政治文件，政治纲领、政治宣言对待，把许多政治性、政策性的东西装入宪法中，充满了政治语言。
（1）宪法政策性和意识形态色彩较浓。
（2）宪法解释性没有充分发挥作用，使宪法变迁的重担落在修宪上面。
（3）对宪法实施（行宪）的认识还不到位，修宪的重心偏重于政策宣示条文、国策或指导原则以及经济层面，公民权利入宪很少。
（4）工具主义的宪法观，也就是宪法是国家管理、阶级统治的工具，而不是对权力的制约。 三、宪法的分类
英国学者J蒲莱士1884年在牛津大学讲学时首次提出的宪法分类。依据的标准为宪法是否具有统一的法典形式。
成文宪法是指具有统一法典形式的宪法，最显著的特征在于法律文件上既明确表述为宪法，又大多冠以国名。
当今世界绝大多数国家的宪法都是成文宪法。 不成文宪法则是不具有统一法典的形式，而且国家根本组织规定散见于多种法律文书、宪法
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