判例和宪法惯例的宪法。
不成文宪法最显著的特征在于，虽然各种法律文件并未冠以宪法之名，但却发挥着宪法的作用。
一般将英国和以色列视为不成文宪法的代表。
英国学者J·蒲莱士最早提出。以宪法有无严格的制定、修改机关和程序为标准
刚性宪法是指制定、修改的机关和程序不同于一般法律的宪法。有三种情况:一是制定或修改宪法的机关不是普通立法机关，而往往是特别成立的机关；二是制定或者修改宪法的程序严于一般的立法程序；三是制定或修改宪法的程序也不同于普通立法程序。
柔性宪法是指制定、修改的机关和程序与一般法律相同的宪法。在柔性宪法国家中，由于宪法和法律由同一机关根据同样的程序制定或者修改，因而它们的法律效力和权威并无差异。 1、宪法和宪政区别
宪法是宪政的前提与依据，它指导着宪政的实践；而宪政是宪法在实际生活中的展开和体现。宪法是宪政的前提，宪政是宪法的生命；宪法是静态的宪政，宪政是动态的宪法。
（1）从外在状态角度来看，宪法主要是静态的文书形式，宪政则是立宪政治的实际运行。 （2）从内容范围的角度来看，宪政的范围更为广泛。宪法是宪政的法律的表现，而宪政是宪法的实质的内容。 （3）从价值取向的角度来看，宪政的基本精神是为了约束国家机关的权力，保障公民权利，从而使人民主权思想得到贯彻落实。宪政国家大多都有一部成文的宪法作为限制政府权力和保障个人权利的依据。
有没有一部自称为宪法的文件，并不是我们判断一个国家是否实施宪政的依据。 我们第一关注的是，个人权利是否在价值序列和制度安排上被视为对政治制度的一种最根本的、在先的约束。
2、宪法与宪政的关系
（1）无宪法则无宪政。实现宪政首先要有宪法，不管是成文的还是非成文的，但须高于普通法。
（2）有宪法不等于有宪政。满足两个条件，一是良宪；二是行宪。一是宪法必须是旨在促进宪政精神（约束国家权力，保障公民权利）的“良宪”；二是能够保障“良宪至上”原则在实践中有效实施的民主与法治制度。
（3）宪法至上或良宪至上。实质是宪法具有最高法律效力。
第六章 宪政与民主
一、宪政与民主的关系
（一）在宪政与民主之间——冲突与张力 1、宪政与民主对人性论的态度截然不同。
宪政理论对于人性论持中间立场，由于受基督教幽暗意识的影响，宪政理论不相信人有足够的美德和理性，认为人是不完善的，它肯定人性中的善也肯定人性中的恶，对公民持善的假定，但对执政者持恶的假定，而权力具有极大的腐蚀性，任何握有权力的人都容易滥用权力，因此宪政理论强调要以制度来约束人性的不完善。要对政府的权力加以限制
民主理论对人性持一种相对乐观的态度，它相信人民能自我管理，多数人的智慧优于少数人，它认为选举是防止专制的手段，人民不会自己对自己实施暴政，因此不需要对权力进行限制，如果限制人民的权力，就是怀疑人民权力本身的正当性。民主解决权力的归属。 /
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2、对权力划分的界限认识不同。在对公权力与私权力的划分上，宪政有明确的划分，因为这种划分可以为宪政对公权力的限制和对私权利的保护奠定基础，但民主却否定公权力与私权利的划分，民主关注多数人的权力，宪政关注少数人的权利。
3、宪政与民主在基础理论上是冲突的。民主强烈地要求人们直接地行使权力或间接地掌握权力，而不问权力如何行使以及行使到什么程度和范围。宪政则要限制一切权力，使其不能逾越预定的范围。从这个角度来看，宪政实质上是反民主的。
4、宪政与民主的功能不同。民主为政权的合法性提供保障，是防止专制的有效筹码，宪政对民主的不信任，则防止民主产生专制；民主防止政治分裂，宪政是反对民主防止政治分裂；民主强调自由与权利；宪政强调法治与限权。 5、对“预先约定”的看法不同
宪政主义者认为：权利法案的真正宗旨，就是要把某些事项从变幻莫测的政治纷争中撤出，将其置于多数派和官员们所能及的范围之外，并将其确立为由法院来适用的法律原则。人的生命权、自由权、财产权、言论自由权、出版自由和集会自由及其它基本权利，不可以受制于投票：它们不依赖于任何选举之结果。宪法的基本功能是将某些决定从民主过程中清除出去
如何证明这种阻挠多数人意志实现的制度为正当的呢？立宪主义者哈耶克认为：这些基本权利是“铭刻于自然之中”的权利，它们当然可以凌驾于同意之上；不受宪法限制的民主具有的缺陷。因此，设定宪法的预先约定是宪政的根本特征。
而民主主义者则对宪政主义者提出的“预先约定”即以过去控制现在提出了反对： “我们不应受一些死去的，不可能预见我们今天处境的绅士们的奴役”，我们只受我们集体的关于我们想成为什么类型的民众的决定的指引。 休谟：“父辈的同意要约束后代，甚至最遥远的后代们，直到永远。”这是不可能的。 洛克：根据“任何父亲都不得约束儿子的原则”，认为“那种从过去是如何如何推导出将来如何如何的观点是没有很大说服力的。”“过去奴役现在”。 潘恩：“在任何情况下，每个时代和每一代人都应同它先前的那些时代和那些人一样，有自由行动的自由”，排除后代的选择不仅不道德，而且不可能。“民主是现实人的统治” 杰斐逊：“一代人是否有权约束另一代人的问题”，回答“否”。“世界是属于活人而不属于死者----制宪法会议不能为未来的美国人立法。” （二）在宪政与民主之间——支持与均衡
1、宪政与民主又相互支持，依赖、密不可分。体现在宪政以宪法的形式将民主的精神和原则制度化、法律化，保障和促进了民主的发展。
2、为了防止政府腐败与专制，宪政与民主采取了不同的应对方式，民主是积极的公民参与来约束政府权力；宪政是消极的宪法规范限制政府权力。但二者有着相同的基本的价值观，即以个人尊严和权利神圣不可侵犯为其终极目标。表现两方面 （1）民主是宪政的基础与内容。 （2）宪政保护民主。
二、宪政民主：一种理想的政制
1、宪政排斥民主的说法是根本站不住脚的：
民主与宪政都是现代政制的基础，民主强调公民的参政权和政治程序，宪政强调对政府与国家权力的限制和防范。这一区别使二者的互相补充和结合成为必要。也就是说，理想的政制必须既是民主的，又是宪政的。
（1）把民主理论的优点和宪政理论的优点结合在一起就产生了宪政民主理论。民主强调公民的参与，宪政强调对政府权力的限制和防范；民主强调依据宪法而存在的市民社会的主动
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性和权利，宪政强调与市民社会相对立的政治权威的有限性和有效性。这种不同的侧重使二者的结合和互相补充成为必要。
（2）一个理想的社会，只有民主不行，只有宪政了不行。缺少宪政的民主的确存在宪政理论所指出的那些弊端，从一定意义上说，民主的专制比不加掩饰的专制更为可怕。同样，缺少民主的宪政也存在危险：一是个人权利的滥用，二是政府的无能和瘫痪。
（3）宪政并不排斥民主，民主也不能排斥宪政。民主的运行以个人自由得以基本保障为前提条件，宪政对多数决定规则的限制也是为了防止民主侵害个人自由，从这个角度看，宪政并不是反对民主，而是为了保护民主。
（4）宪政对民主的约束强化了民主，而非体制化地反对民主。同样，民主也并不必然反对宪政，它们是相互支持的，民主在一定条件下也同样会起到限制国家权力而保障自由的作用。
尽管民主与宪政存在很大的区别，但它们的分歧不是对人类尊严和自由的重要性存在不同看法，而是在如何表达和保护人类的尊严与自由的最佳途径上。宪政通过限制政治权力来防止对人之自由与尊严的侵犯，民主理论则试图用政治过程的公众参与来限制这种风险。民主成为宪政的前提和核心内容，而宪政则是通过民主的限制来保护民主，成为防止民主误入歧途，陷入多数人专制的最佳手段。没有宪政，民主就可能走向极端，而没有民主，宪政就失去了存在的合理依据。
综上所述，那种认为宪政排斥民主的说法是根本站不住脚的。
2、宪政民主制：由于民主和宪政各有其优点和局限，很多国家同时采纳民主理论和宪政主义，建立了宪政民主制。一方面给人民提供了广泛的政治参与、公平的政治交流和结合、定期的自由选举等权利和机会。另一方面又对政府设置了规则化、制度化的限制，这些限制在保护人的尊严和自由方面发挥了重大作用。
第七章 宪政与法治
一、法治的内涵
1、法治与法制
法制与法治并非对立，法制是基础与前提；没有法制就没有法治，但法制更深内涵 法治与民主紧密相连，而法制既可与民主也可与专制相联系
人治之下也有法制，而法治与人治根本对立，体现法律的作用和优越性价值选择 2、法治与人治
法治是一种与人治根本对立的新的社会组织结构形式 。 良法：公共利益、自愿同意、稳定 守法：民众权威性、统治者制约性 3、法治与法治国
（1）法治起源于自然法思想，基于自然法的契约观。作为契约的宪法要求法治，要求保护民权，要求限制政府的权力。法治与宪政相联系。法治国起源于实证主义法学，强调作为立法者的统治者的意志及权力至高无上，须被无条件服从。排除了体现着平等精神的契约思想和为限政提供依据的宪政主义。 （2）法治体现了对公民权利与自由的偏爱，而法治国则偏爱国家。法治强调法律超越政治，是有目的的、有价值的观念。法治国认为法律是国家的工具、手段。
（3）法治强调法律是被人们能动地发现的自然法则，而不是统治者权力意志。法治注重法律的稳定性、持久性，宪法较少修改。而法治国强调法律的意志性，注重法律的灵活性，因
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而宪法频频修改、更换。这是实践中的重大分野。
（4）根据法治的思想，人们服从法律时，是在服从普遍的、客观存在的自然法则，而根据法治国的思想，人们服从法律时，是在服从统治者本人的具体的个人意志。可见法治国与人治并无根本的差别。
（5）如果仅把依法办事当作唯一的衡量标准，法治与法治国没有什么区别，但是，依法治国仅指的是依法办事，而法治蕴涵依法办事外，另有所指。法治不同于人治和法治国，它不仅要求统治者的行动必须有法律依据，而且这种法律还必须符合正义。
总之，与人治相比、法治国已是一个巨大的进步。但法治国终究不是法治，而不过是由人治通向法治的一个台阶。 4、法治的涵义
（1）法治是消极的政治观，是对掌权者本性悲观假设与不信任。
（2）法治的价值是对人权的确认，宪法与法律不是人权渊源，而是其产物。 （3）法治下的法律满足两个条件：法律必须由主权者制定；法律必须公正、不偏倚 （4）法治有形式法治和实质法治之分。
（5）法治社会与非法治社会区别在于：法治社会，人民必须守法，政府更必须守法 二、宪法与法治的关系：二者密不可分
1、法治体现限政的精神
2、宪法至上是宪政的最重要标志，也是法治的核心与首要要求。 3、二者都是治国思想、原则和体制。
第八章 宪政与人权
一、人权的概念及其历史发展
1、人权：是指在一定社会条件下，社会成员（个体或群体）生存和发展所必须的条件；是指人在社会生活中所享有的政治、经济和文化等各项自由平等权利。 2、人权的分类
A、从内容上可分为：人身权利、政治权利、经济社会文化权利 B、从人权的主体上可分为：个人权利、集体权利、民族权利
C、从人权的不同保障的方式上可分为：国内人权与国际人权
D、人权的实现和存在形态来看，可分为应有权利、法定权利和实有权利 3、人权的内容
人权是一个十分广泛的概念，也是一个不断发展的概念。从三个方面揭示 A人权是一种道德权利，是作为一个人享有的权利，即应有人权。
B人权就其实质而言，是一种法律权利，即法定人权。
C人权作为一种道德权利和法律权利，仅仅为人权的实现提供了可能性，因此人权还必须是一种实体权利，即实有人权。 4、对人权的几点认识
世界上没有抽象的人权、只有具体的人权。不同的阶级、社会和国家对人权的理解是不同的。 人权的历史发展：自由权—参政权—自决权—发展权；由个人—集体；由国内—国外发展。人权学说的理论依据是与自然权利说相结合的社会契约论。
人权不等同于“公民的基本权利”，公民的非基本权利也是人权的内容。 人权指人的“权利”，包括人的一切权利，人权不等同于公民权，难民无国籍 5、无产阶级和资产阶级对人权的不同理解 资产阶级：天赋；普遍性；个人
物产姐姐：斗争；阶级性；个人与集体
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6、马克思主义人权理论
马克思主义人权理论是以历史唯物主义为理论基础，强调人权与经济、文化条件与历史传统的内在联系，坚持人权的阶级属性，坚持人权普遍性和特殊性的统一，既保护个人人权，又保护集体人权，突出生存权和发展权两项人权，从而深刻提示和演化了人权的内涵，突破了资产阶级人权理论以个人为基础，以利己主义为出发点的旧模式。 二、宪政与人权的关系
1、保障人权是近现代宪法和宪政的主要内容和基本原则 2、人权需要宪政的保障，没有宪政的保障，人权将无法实现 3、保障人权是宪政的出发点，也是宪政的归宿
第九章 宪政与有限政府
一、政府的概念
“government”是泛泛政府大词；国家政府与国家的行政管理机构也是“政府” “administration”管理、行政机构（三权中行政分支机构） “美国总统是什么”是大行政办公室主任 林达：《总统是靠不住的》 政府职能:政治职能与行政职能
大政府与小政府（自由与效率问题） 二、有限政府
1、有限政府：是指一个政府自身在规模、职能、权力和行为方式上都受到宪法和法律的制约。政府的权力受被管理者权利和自由的限制，这一原则基于立宪政府的根本思想。 2、有限政府之所以要取代无限政府的原因 1）人性
政府的权力必须受到限制，因为掌权者的权力总是趋向于腐败。人们要牢记这样的一个事实：政府的权力是必需的，但这样的权力本身又是危险的。最佳的政府应该是最适合人的本性的政府，即它能够压制人性中最坏的可能性，调动、鼓励人性中最好的东西。基于人的本性下的局限性，有关政府的主要问题是，政府应该强大到足以去做它该做的事情，但又不能强大到去危及自由。而只有有限的政府才能较好地解决这一问题。 2）政府的逻辑与目的
政府必须受到限制在很大程度上是由政府自身的逻辑及人类建立政府的目的所决定的。根据自然法与社会契约论的观点，人们为了摆脱尽管自由却是充满恐惧和危险的自然状态，而进入了政治社会，成立了国家，设立了政府，产生了公共权力。总之，政府产生的目的是为了保护人民的自然权利，为了使政府的公共权力不致威胁人民的权力和自由，就必须对政府的权力进行限制。
3）市场经济的必然要求
自由市场经济之所以成为当今最为普遍、唯一可行的经济形式，是因为它是人们经过漫长的探索和积累所得到的最契合人之本性的经济体制。但市场与政府都是不完善，政府比市场更不完善。政府的作用只能限于弥补市场的不足，而决不是取市场而代之。政府不是万能的，也不可能是万能的，更不应该是万能。政府不应插手私人领域的个人事物。自由市场经济的政治含义就是政府与经济的分离，其政治前提是政府不插手民间的经济事务。没有权力受到限制的政府就没有自由的市场经济。
三、政府权力的合法性
1.政治合法性由德国著名政治社会学家马克斯.韦伯提出，是指政治统治依据传统或公认的准则而得到人民的同意和支持。当人民对终极权威愿尽政治义务时，这一权威就具有合法性。
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