第三种观点认为，聚众斗殴罪是直接故意犯罪，存在各种不同的犯罪形态。聚众斗殴的法定犯罪行为由“聚众”和“斗殴”双重行为构成，“聚众”是手段行为，“斗殴”是目的行为，只要开始实行“聚众”这一手段行为，就意味着已经着手实施犯罪，如果犯罪因意志以外原因而未得逞的，就应当认定为犯罪未遂。
持第三种观点的论者，对聚众斗殴实行阶段的起点问题还存在三种观点：
第一种观点认为，应以聚众基本完成，实现聚集并准备斗殴时为着手，斗殴一方或双方人员已经纠集，在途中或者斗殴现场，因意志以外的原因而斗殴未逞的，是聚众斗殴未遂；在此之前被迫停止犯罪的，则是犯罪预备。
第二种观点认为，聚众斗殴的着手，应当是斗殴双方聚众行为实施完毕已经处于同一时空，斗殴即将发生。此时，因意志以外的原因导致斗殴未逞才能认定为犯罪未遂。
第三种观点认为，被告人只要开始实施聚集人员，并且客观上人员已经在聚集过程中，就应认为已着手实施犯罪，如果没有开始人员的实际聚集，仅是为聚集而相互联系、相约，应认定为犯罪预备。
我个人认为，聚众斗殴罪属于行为犯，具备存在犯罪的预备、未遂、中止等犯罪停止形态的可能；聚众斗殴罪属于复合行为犯
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罪，其“聚众”和“斗殴”的双重行为同属犯罪构成所要求的实行行为,实施实行行为是犯罪“着手”的起点,行为人为斗殴而进行聚众行为属于已经着手实施犯罪。
当然，对于行为人为斗殴而实施聚众行为，因意志以外的原因最终没有实施斗殴的，要视其主观恶性和聚众行为的危害性来认定其是否具有刑事可罚性，只有情节严重、影响恶劣的，才以聚众斗殴罪（未遂）处罚。
2.对于聚众斗殴是否存在部分参加者既遂、部分参加者未遂的情形，也存在不同看法
（为什么要说这个问题，实践中有这样的案例）聚众斗殴过程中，部分参加者已经实施了斗殴行为，部分参加者尚未实施斗殴行为，聚众斗殴即告结束的，
一种观点认为，对尚未实施斗殴行为的参加者应认定为未遂。 另一种观点认为，聚众斗殴是共同犯罪，共同犯罪人之间是一个整体，聚众斗殴过程中，只要部分参加者已经实施了斗殴行为，所有参加者都应当认定为既遂。
我个人倾向于后一种观点。当然这个问题很复杂，还包括中止的问题，总的原则是要运用共同犯罪的理论来进行分析，理论界也有很多不同观点，在此不展开。(就是基于争议太大的原因，规范性文件在会签的过程中此部分被删除)
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六、关于聚众斗殴致人重伤、死亡的转化定罪问题 1、聚众斗殴致人重伤、死亡的案件，在适用法律上如何转化的问题
一种观点是，《刑法》第二百九十二条第二款的规定是法律拟制，是法律拟制的规定，而非注意的规定，斗殴者致人重伤、死亡时，可以不考量犯罪人伤害、杀人故意，只以结果论，造成重伤的认定为故意伤害罪，造成死亡的认定故意杀人罪。
这也是结果论的基本观点。
另一种观点是，聚众斗殴致人重伤、死亡的，只要以故意杀人罪、故意伤害罪认定，就必须符合两罪各自基本的犯罪构成要件，不能简单地以结果定罪。
当然，行为人对杀人和伤害后果均有预见，并持放任态度的，也可以以结果定罪。
我们认为，聚众斗殴致人重伤、死亡的，在适用《刑法》第二百三十四条和第二百三十二条时，要结合案件具体情况，遵循主客观相一致的原则，对照故意伤害和故意杀人两个罪名的具体犯罪构成来认定，不能简单地以结果定罪。
聚众斗殴中，行为人具有杀人故意的，即使仅造成被害人重伤的，也可以依照《刑法》第二百三十二条定罪处罚；行为人仅具有伤害故意，造成被害人死亡的，应依照《刑法》第二百三十
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四条定罪处罚。行为人对杀人和伤害后果均有预见，并持放任态度的，则可以结果定罪。
2、对于聚众斗殴中有直接伤害或者杀人的故意和行为的，是直接以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚还是转化定罪
有观点认为，在办理有致人重伤、死亡情形的案件时，要注意区分聚众斗殴致人重伤、死亡与故意杀人罪、故意伤害罪的界限，对于在斗殴中明显实施故意杀人或伤害等行为而同时触犯《刑法》第二百九十二条和《刑法》第二百三十四条或《刑法》第二百三十二条等规定的，可以从一重罪论处。
我们认为，从罪刑法定的原则出发，《刑法》第二百九十二条第二款明确规定，在聚众斗殴中致人重伤、死亡的，就要转化定罪。因而，聚众斗殴过程中致人重伤、死亡的，不论是否出于直接故意，都应适用《刑法》第二百九十二条第二款转化定罪，而不应以故意杀人罪或者故意伤害罪直接定罪处罚。
但是，如果行为人在聚众斗殴过程中，针对聚众斗殴参加者以外的人实施直接故意伤害、故意杀人行为的；如果聚众斗殴行为已经结束，行为人又故意致他人重伤或死亡的。
对于这两种情形则可以以聚众斗殴罪与故意伤害罪或故意杀人罪数罪并罚。
七、关于聚众斗殴案件中首要分子与积极参加者及其主从犯
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的认定问题
1.对于首要分子的认定
一直以来，我们认为首要分子是指聚众斗殴的组织者、策划者、指挥者、纠集者。但实践中经常出现二次纠集，甚至是多次纠集的情况，对于这些二次以后的纠集者是否认定为首要分子，值得进一步研究。
我们认为，纠集者是否认定为首要分子，应区别不同情况，具体情况具体分析。对那些受起意者、策划者要求实施纠集行为的，不能简单地一概认定为首要分子，纠集行为只是首要分子对其他共同犯罪人的一种犯罪分工。对于这类被纠集者又纠集他人的二次纠集行为人可以不认定为首要分子。如果所起作用特别大，相当于组织、策划、指挥者的作用，则可以认定为首要分子。
2.对于积极参加者的认定
积极参加者一般是指首要分子以外在聚众斗殴中发挥主要作用或者在斗殴中直接致伤、致死他人者。在积极参加者的认定上要注意防止对积极参加者认定门槛过低，导致打击面扩大的倾向。
同时，在认定首要分子和积极参加者时要注意，对于在幕后起组织、策划、指挥作用的，不论其是否直接参加斗殴，也要认定为首要分子；在聚众及准备斗殴中行为积极并起重要作用的，不论其是否直接参加斗殴，也要认定为积极参加者。
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