对基本见解的第三个要求：你的基本见解要既符合中国国情，又与国际相通，并合乎法理，顺应法律发展的潮流
下面举一个博士论文的实例：
“过错”的死亡――中英侵权法宏观比较研究及思考 第一部分 侵权法若干前提性问题的中英比较研究 第二部分 侵权法归责原则问题的中英比较研究 第三部分 侵权责任构成要件问题的中英比较研究 第四部分 深入思考与建议 本文基本见解1：
主观过错说的理论前提是：人是有理性的动物，人能够按照社会的行为规范自觉地选择合理的行为并能够通过控制自己的行为而到达控制行为结果的目的。之所以如此，乃在于人的意志是自由、自主、自足的，人有辨别是非善恶的能力，有自我控制能力。（第143页，第2自然段）为求证主观过错说的所谓“人是有理性的动物”这一论断的正确性，笔者决意采取这一方法，即求证于生活本身。于是，我们很容易地发现：人，并不像我们的理论家和先哲们所预言和推断的那样，是“有理性的动物”。（第144页，第1自然段）笔者认为，从整体而言，我们可以发现人是一种十分无理的愚蠢的动物。（同页，第2自然段）生活本身已经明明白白地告诉了我们，人并非是“有理性的动物”（同页，第3自然段）。总之，主观过错说所据以存在的理论前提：人是有理性的动物、有充分的意志自由的论断既不符合生活实际，也不符合科学规律，因而是站不住脚、不能成立的。（同页，第4自然段） 对基本见解1的评论：
人是有理性的动物，恐怕不仅是主观过错说的理论前提，而是一切法律制度、法律理论的理论前提。不仅如此，它是人之所以区别于动物的标准，是人类社会之所以存在的基本前提。如果人不是有理性的动物，且不说我们不可能建构国家、家庭、社会、经济制度，试问：作者也何以能够进行学术研究，撰写博士论文？何以能够对中国和英国的侵权法进行比较研究？何以能够对所谓主观过错说进行批判？何以能够宣告“过错的死亡”？何以能够建构作者所谓的“后过错侵权法”？如果人不是有理性的动物，答辩委员会九位成员也就与虎、豹、豺、狼无异，何以能够对作者提出各种问题？何以能够判断作者的答辩的对错？何以能够对作者的论文的学术水准进行判断？作者三年所从事的工作和答辩委员会今天所从事的工作还有什么意义？即使要标新立异，也大可不必挑战人是有理性的动物这一人类社会赖以存在的基本哲学前提！实际上，作者将自己论文提交答辩的事实本身就已经批驳了作者自己这一基本见解。
本文基本见解2：
本文以中英侵权法比较研究为手段，对侵权法的核心问题，即归责原则与责任构成要件问题进行了深入探讨和思考，从而得出结论：建筑在过错责任原则基础上的我国现行归责原则和责任构成要件理论存在从宏观到微观、从理论到实践的诸多不可克服的问题和缺陷，应当被彻底抛弃。在此基础上，论文还进一步提出了取而代之的全新理论。（内容提要，第1页）十九世纪奉献了主观过错说，二十世纪流行了客观过错说，那么二十一世纪呢？二十一世纪的中国究竟应该奉献给世界一部怎样的侵权法？笔者认为，这至少应该是一部彻底荡涤了“过错”的阴魂、摆脱了“过错”的梦魇的侵权法。我们该如何命名这样的侵权法呢？也许，用最时髦的语言，我们可以把这样的侵权法称之为“后过错侵权法”。因为，这样的侵权法是在解构了“过错”，彻底抛弃了“过错”的“话语”之后重新架构的侵权法。（结语，第216页）
对基本见解2的评论：
我们注意到，作者没有明确本文所说的“过错”的死亡，究竟是“完成时态”即“已经
36
死亡”、“现在进行时态”即“正在死亡”抑或是“将来时态”即“将要死亡”？如果说是“已经死亡”或“正在死亡”，则应当提供这方面的证据，例如，至少举出一两个法律条文或者法院判例。我们注意到，作者也没有明确“过错”是仅仅在中国侵权法上死亡，还是在中英两国的侵权法上死亡，抑或在全世界各国的侵权法上都毫无例外地死亡？如果说仅仅在中国（是否包括台湾、香港和澳门）侵权法上死亡，或者仅仅在中英两国侵权法上死亡，而在世界上的其他国家的侵权法上并不死亡，则中国，包括台湾、香港、澳门的民法学者是否认同，英国的法学家是否认同？如果说在全世界各国侵权法上都毫无例外地死亡，则作者何以仅仅对中英侵权法作比较研究，便能够得出这样的论断？德国、法国、日本、美国的侵权法学者是否认同？
本文基本见解3：
笔者认为，在一部分领域，侵权法将死亡，在另一部分领域侵权法仍将继续存在、长期存在。具体而言，侵权法将从人身伤害赔偿领域逐渐退出、直至彻底死亡，而在其他领域仍将会长期存在。笔者坚信，一定会有那么一天，一切对生命健康权的损害将不问原因地得到赔偿：无论是被车压致伤致残还是自己不慎跌倒致伤致残；无论是被疯狂的歹徒所袭击致伤致残还是后天疾病所致伤残；也无论这些伤残发生在城市还是农村，所有的有伤残的人将一律得到必需的补偿：必要的生活费、医疗费、护理费。到那时，一个被有钱的车主压残的小姑娘可以拿到几十万赔偿费用，而一个在七岁时因患小儿麻痹症瘸腿的农村小男孩却不得不面临得不到任何救济与资助的局面再也不会存在了。（结语，第221页）
对基本见解3的评论：
作者不仅宣布了“过错”的死亡，还进一步宣布了“侵权法”在人身伤害赔偿领域的死亡（这显然超出了论文题目的范围）。作者如此“坚信，一定会有那么一天”，侵权法在人身伤害赔偿领域死亡，却没有注意到早在一百多年前，马克思主义的创始人已经在《共产党宣言》中宣布了必定“会有那么一天”，而且不仅仅在人身伤害赔偿领域，不仅仅是侵权法，包括侵权法在内的一切法律，都毫无例外地必将死亡！更令人奇怪的是，作者居然没有注意到属于英国法系的新西兰1972年《意外事故补偿法》，该法生效之时，新西兰的侵权法在“人身伤害赔偿领域”就已经“死亡”了！作者也没有注意到受委托检讨英国人身伤害赔偿领域法制的皇家委员会，于1978年提出的《皮尔逊报告》，曾经建议英国采纳新西兰的立法经验。应当说，这两项法律文件是证明作者这一基本见解的“有力证据”。当然，这两项法律文件也同时证明了：这一基本见解不具有作者所自认的“创新性”。 小结：
必须指出，你的基本见解无论如何新颖，无论如何超前，一定要有起码的根据，亦即能够自圆其说。不能自圆其说的所谓创新，于法学理论和法律实务无任何实益可言，不过是毫无意义的空气振动罢了。
七，文章
答辩委员会成员和专家评审硕士、博士论文时，有一个内容是从文章写得好不好的角度，对论文作评价。有的学校的学位论文鉴定书格式文本上，只要求评价论文的文字是否准确、流畅，这显然不够。从文章写作的角度评价学术论文，应当不限于文字功夫，因此我将学术论文的第六个要素称为“文章”，它的含义是：“文章写得怎么样”？
（一）文体
在文章这个要素当中，首先一个问题是“文体”，即所要评定的论文是否合乎硕士、博士论文的文体。
这里需要对文体稍加说明。什么是文体？文章的文体，又称文章的体别、体裁，一般
说来，指对文章所作的分类。
文章，因所采标准不同，有各种分类：
37
例如，依作者风格进行分类，有所谓苏体、陶体、韩体、柳体； 依是否押韵，有所谓骈体即韵文体，和散体即无韵文；
依形式和对象，有所谓骚、赋、颂赞、哀吊、论说诸体；依是否接近口语，有所谓文言与白话；等等。
虽说有各种不同分类法，但有一点是可以肯定的，这就是：文体，指文章的类别。 曾国藩将文章区分为三门十一类：
第一，著述门。包括论著类、词赋类、序跋类。所谓论著类指著作之无韵者；词赋类指著作之有韵者；序跋类指为他人之著作序述其意者。
第二，告语门。包括诏令类、奏议类、书牍类、哀祭类。所谓诏令类指上告下者；奏议类指下告上者；书牍类指同辈相告者；哀祭类指人告于鬼神者。
第三，记载门。包括传志类、叙记类、典志类、杂记类。所谓传志类指记人者；叙记类指记事者；典志类指记政典者；杂记类指记杂事者。
唐弢著《文章修养》一书认为曾国藩的分类没有贯彻一致的标准，算不得精密，并提出自己的分类，同样是三类：第一类记叙，专写客观事物；第二类论辩，着重于是非的判别；第三类抒情，偏于感情的抒发。
其中第二类论辩文体，中学语文课上称为议论文、论说文。凡是发表自己的主张，阐明某个观点，解释某种理论，批评客观的存在，用自己的思想、观点去说服他人，均属于这一类。
论辩文体与其他文体如记叙文体、抒情文体的区别在“论”，即：论述、论证、论说，因此通常简称论文。论文以是否具有学术性为标准进行划分，分为：学术论文与非学术论文。 非学术论文即一般报刊杂志上的论文，例如社论、评论、短论。
学术论文，再分为一般学术论文和研究性学术论文。一般学术论文指学术刊物上的学术论文，研究性学术论文指长篇专题研究论文、硕士学位论文、博士学位论文。这是以研究性作为划分标准对学术论文体的再划分。
我在前面已经谈到，一般论文下笔之时，所要表达的思想、观点、主张已经存在，不须作什么研究，只须予以解释、论说、表达。而学术研究论文下笔之时，并没有这样的思想、观点、主张，只是确定一个研究课题、研究对象、研究范围，经过研究最后才产生、形成思想、观点、主张。
这个区别在论文题目上就表现出来：
一般论文的题目必须用决断的语气，或者肯定，或者否定。即使用了疑问的语气，其实际的意思仍然是肯定的。但学术研究论文，就不能这样，学术论文的题目，不能是论断。
例如，“论某法是依法治国的总章程”，就是一般学术论文的题目，不是学术研究论文的题目。因为作者关于某法在依法治国中的地位和作用的观点已经存在，仅须予以解释、说明、表达就够了，无须再作什么研究。
“论某法在依法治国中的地位和作用”，这不是一个论断，究竟是一种什么样的地位和作用，尚有待于进行研究。这就是学术研究论文的题目。
除了题目集中反映文体外，文章中间的标题也要符合文体。
一般学术论文，文章中间的标题也应当是一个论断，采用肯定或否定的语气；学术研究论文中间每个部分的标题则相反，不能够采用肯定或否定的语气，不应当是一个论断，只能够确定该部分的研究对象、研究范围。
例如，《法学研究》1999年第五期第一篇文章《论建立独立、开放与能动的司法制度》，当然是一篇学术论文，但属于一般学术论文，不是学术研究论文。因为题目采用了肯定的语气，表明作者的基本思想和观点已经存在，本文的任务只是解释、说明和表达，以求说服读者，而不须再作研究。当然，一般学术论文是此前学术研究的成果，自不待言。
38
文中有三个标题：
一、司法独立是现代政治制度的基础 二、司法开放性是司法权威和独立的最终力量源泉 三、司法能动性是司法独立和司法开放的条件
都是采用肯定的语气，分别是三个论断。符合一般学术论文的要求。 再看同期另一篇文章《安全关照义务论》。从题目看，只是表述本文研究的对象是“安全关照义务”。究竟作者有关安全关照义务的观点、主张是什么，是认为很重要，主张我国法律应当规定此项义务，抑或认为所谓安全关照义务没有什么价值，主张我国法律无须引进此项概念？从题目无从判断。这就符合学术研究论文的文体。
再看该文中间的标题： 一、问题的提起 二、比较法上的观察 三、对外国学说的评析 四、履行辅助者、举证责任
都不是论断，不采用肯定、否定语气，符合学术研究论文文体的要求。这是一篇专题研究论文。
再举一篇硕士学位论文，民商法论丛第10卷王建源的《让与担保制度研究》，我们看第二章“让与担保的法律结构”，下分五节，标题：
第一节 让与担保的类型 第二节 让与担保的设定 第三节 让与担保的对内效力 第三节 让与担保的对外效力 第五节 让与担保的消灭
均只确定该节的研究范围，不作论断，不采肯定、否定语气。 学术研究论文的思想、观点、主张，产生于研究过程的结尾，基本见解表述在结论部分，关于各章、各节的研究结果，表述在该章、节的结尾，有的在每一章后面设一节小结，在每一节后面设一段小结，这是学术研究论文文体所决定的。
（二）文字
与学术研究文体相适应，还应当谈到“文字”、“文风”和“文采”。
1、学术研究所要求的“文字” 当然首先是：准确、流畅，符合语法、文法。别的文体常用的一些修辞手法，不能用，或者一般不能用。例如：抒情、描写、夸张、比喻、拟人等等。科学家在讲解什么是“相对论”时，说：你如果和一位年轻漂亮的女孩呆在一起，总觉得时间过得太快，两个小时过去了，总觉得还不到半小时。反之，让你和一位又老又难看的老头或老太婆呆在一起，恐怕半小时你也奈不着，心里尽埋怨，时钟是不是停了。感觉上真是度日如年。这就是相对论。这就是比喻。但爱因斯坦研究、证明相对论，能够这样吗？社会科学研究也是如此。
2、学位论文的“文风” 所谓“文风”，指文章的风格。
（1）第一项要求：要避免美文、译文、欧化的风格
学术研究论文，常常引用许多外文资料，容易受外文风格的影响，例如外语多用从句，尤其定语从句、状语从句，甚至主语也是一个从句。中文很少用或者几乎不用从句。还有倒装句，中文也很少用。外语中复合句很多，中文都是单句。如果不是直接引语，应当尽量避免外语句式。否则，读者觉得不象作者的研究成果，象是外文的翻译。
实例1：
39
对于经济分析的方法，Canaris也持有批判的态度，他认为，虽然经济观点对于交易安全义务发展的相关性是无争议的而且长期以来被承认为是不言自明的，但借助于“经济分析”并不能比不考虑它是总结出更精确的合适标准，而且对于难懂的术语的更多的投入（Mehraufwand）经常和所获得的站得住脚的观点（sachhaltigen Argument）不成比例。
实例2：
在未得到规范维护的墓碑使行人受伤时，不仅墓地的主人，如果他们对墓地享有控制力的话，而且墓地的管理机构也可能因为他们将墓地朝公众开放了而承担责任。
实例3：
从国家的观点看，更倾向于第二种责任，因为第839条第2款存在着大量对国家有利的规定，如在过失的情况下，公务员（和国家）仅在受害人不能从其他来源获得赔偿时才承担责任，但如果受害人有权获得的是保险基金（无论是源自公共保险还是私人保险），第839条下的责任就不能得到免除。
（2）第二项要求：要避免口语化
学术研究论文如果通篇都采用口头语，一是不经济、难免冗长、拖蹋。二是许多专业概念、学术概念，不能改用口头语。例如“要约”不能写作“关于订立合同的建议”；“承诺”不能写作“关于同意订立合同的答复”。所谓“但书”：“但什么什么除外”、“但什么什么不在此限”。不能写成“但是，什么什么除外”；“但是，什么什么不受此项限制”。三是口头语、白话，看似易懂，实际上含义模糊，难以做到准确。
当年新文化运动的领袖任务梁启超先生和胡适先生反对文言文，提倡“口语体”，主张“怎么想就怎么说，怎么说就怎么写”。但两位先生后来发现，在讲课、讲演和写报刊文章时能够真正做到“怎么想怎么说，怎么说怎么写”，在撰写学术论文时就难以做到。用“口头语”、“白话”写学术论文，一是冗长不堪，二是看似易懂，实际上含义模糊，难以做到准确。于是两位先生修正了自己的主张，认为学术论文不能全用白话，当然也不能全用文言，其风格应介于“文白之间”。我们可以看到，两位先生的报刊文章和讲演都是白话文，而发表的学术论文属于半文半白。因此，学术研究论文中，特别是学位论文要避免“口语化”（全用文言已不可能），应当使用许多有生命力的文言词语（许多法律概念本身就是文言词语），整个风格介于文（言）、白（话）之间。
（3）第三项要求：要使用法律观念 例如，“阐释学”与“解释学”，可能在一般语义上没有不同。“阐释”与“解释”，在非法律领域，可以说同义。但在法律领域，就只能用“解释”，不能用“阐释”。您查查我国台湾，还有日本的法律文件和法律著作，有没有把法院、法官、法学者对某个法律文本、法律条文的“意见”叫“阐释”的？加德默尔等的哲学，中文叫“哲学解释学”、“哲学阐释学”、“哲学释义学”，均无不可，但“法律解释学”，不能叫“法律阐释学”、“法律释义学”。日本50年代的法解释论争，产生一大批著作，没有用“法律阐释学”、“法律释义学”的，都叫“法律解释学”，何故？中国现行宪法第67条规定，全国人民代表大会常务委员会行使“解释宪法”、“解释法律”之职权，而不说“阐释宪法”、“阐释法律”，何故？中国台湾地区司法院组织法第3条规定：“司法院置大法官17人，审理解释宪法及统一解释法令案件”。不说“阐释宪法及统一阐释法令”，何故？“阐释”、“释义”均非法律概念。
“解释”是法律概念，它与裁判、裁判权、解释权、有权解释、无权解释、解释规则、解释文件、解释拘束力等法律概念密切联系。法律和法律学，无论吸收任何“知识”，都要融入、纳入固有的法律概念体系之中，不容许游离于固有法律概念体系之外。必须掌握、运用法律概念体系进行思维，而不是用自己喜欢的别的领域的概念取代法律概念进行思维。“上诉”就是“上诉”，既不能叫“上告”，也不能叫“控诉”！
（4）第四项要求：使用特定法律学科的法律概念
40