第一,应予厘清的前提:正犯、共犯区别论的学说范畴。论及正犯理论主观性到客观性的发展演变,最具有关联性的学说当属正犯与共犯区别说中的主观说与客观说。这实际上提出了一个问题:在正犯与共犯区别学说中,除了主、客观说,是否有别的对立范畴?这一问题关系到正犯理论实质化过程的客观性以及能否全面而审慎地分析正犯理论主观到客观的演变发展。有观点认为,抛开犯罪事实支配说,理论上关于正犯与共犯区别的学说有两对对立范畴:一是以因果关系为基础的主观说与客观说,二是以构成要件论为基础的扩张与限制正犯概念。[11]另有观点认为,理论上关于正犯与共犯区别的学说只有主观说与客观说;换言之,扩张与限制正犯概念只是关于正犯概念的学说,而不是正犯与共犯区别的学说。[12]后一观点明显不妥。单一正犯概念不主张共犯概念的存在,因此也不存在正犯与共犯的区别。在采区分制前提下,无论采用扩张或限制正犯概念,亦即在什么是正犯概念的问题解决之后,接下来自然要解决它与共犯应如何区分的问题。这样,区分制下正犯概念的学说自然也成为区分正犯与共犯的学说。目前刑法论著在介绍扩张与限制正犯概念时往往只是将其作为正犯概念的一对范畴,而不是同时将之作为正犯与共犯区别的学说,在正犯与共犯区别的学说中只介绍主客观说与犯罪事实支配说等,这样容易割裂正犯概念与正犯和共犯的区别这两个紧密联系的问题,同时不利于逻辑而全面地看待正犯与共犯相区别的各种学说。
第二,客观说的发展轨迹:早期客观说到形式客观说之扬弃。客观说分早期客观说与后期以形式和实质客观说为分野的客观说。先看早期的客观说。条件说和原因说是因果关系论中的两种重要学说,前者认为,只要存在着没有前者(行为)就没有后者(结果)的关系,就可以认定因果关系存在;后者主张并非所有条件与结果之间都具有因果关系,在众多条件中,只有原因与结果的发生才具因果关系。早期客观说以原因说为基础,认为实施的行为是造成结果发生的原因之人就是正犯,只是造成结果发生的条件之人则是共犯。主观说以条件说为基础,认为既然所有的条件与发生的结果都具有因果关系,那么从客观上的因果关系就无法区分正犯与共犯,只能根据行为人的主观意思来区分。凡是为了实现自己犯罪意图而实施犯罪的是正犯,在正犯的犯罪意思支配下实施犯罪者是共犯。对于早期的客观说,很多论著并不介绍,介绍客观说时一般只是论及形式与实质客观
说,主要理由可能在于,条件说在因果论中现在已基本丧失了学术价值与实践意义,以此为基础的早期客观说自然也应逐步淡出理论的视野。
笔者以为,早期客观说虽已无人采用,但在学说史上,它对于正确理解后期客观说意义重大:后期客观说中的形式客观说是在早期的客观说基础之上发展起来的,它是对后者的扬弃。早期客观说把实施结果发生的行为当作实行行为,然而,没有结果发生的行为犯据此岂非没有实行行为了?这显然与行为犯的理论构造不符,此乃客观说的不妥之处。但是,早期客观说的起点虽然是“造成结果发生的原因行为”这一因果链条,但其终点或终极体现毕竟是“实行行为”,因为,“实施成为结果发生的行为”无非是“实行行为”的修饰语;它从实施了实行行为的人是正犯、其他人则是共犯这一角度区分正犯与共犯,表明了其与以因果关系的条件说为基础的主观主义共犯论的本质区别:不是围绕行为人的主观意思,而是以实行行为这一客观要素作为认定的标准。形式客观说正是对早期客观说扬弃之后的学说:“扬”其从实行行为的定型性来界定正犯与共犯的精髓,“弃”其将实行行为定性为“造成结果发生的行为”的不合理性。毕竟正犯与共犯的区分是解决共同实施犯罪人的数人中何者是实行犯、何者是教唆犯与帮助犯的问题,这是一个与犯罪行为相关的问题;在将“实施成为结果发生的行为当作实行行为”进行修正的结果,就是将实施犯罪构成要件实行行为的人定义为正犯,将实施构成要件实行行为以外行为的人定义为共犯。这样的理论正是继早期客观说之后的“形式的客观说(Die foretell-objektive Theorie) ”,“该说的目的是理解刑法分则各个犯罪构成要件描述的内容”,[13]从而将正犯定义为“亲自实施刑法分则描述的全部或者至少部分构成要件行为之人,而所有其他的人仅仅只是教唆犯或者帮助共犯”。[14]
第三,客观化的双重路径:形式客观说与限制的正犯概念。通过对早期客观说的扬弃,当今意义上的形式客观说终于形成并发展成为极具影响力的学说,这是正犯、共犯区别论中客观化的路径之一。主观说(Die subjektiven Theorien)“划分正犯与共犯的根据不是客观的外部世界可以发现的(行为—笔者注),而是根据参与人内在的心理标准即意志、目的、动机和内心情感来进行”,亦即正
犯和共犯的“所有的区分标准就是正犯意志(Taterwillen)及其与正犯意志并不相同的帮助意志(Willen des Gehil-fen)。 ”[15]显然,主观说不顾行为人的行为而只考虑其主观意思,实行己意者是正犯,实现他人意志者是共犯。然而,己意或他意难以回答;而且,以主观面作为区分标准从出发点上就存有问题。正犯的性质是直接实行犯,根据主观说,实现了自己意志即己意的行为者视为正犯,这无异于将实现自己意志的行为与犯罪的实行行为作了等价处理。比如,出于走私的意志,为走私者提供汽车工具的人和亲自实施走私行为的人,在刑法评价上区别很大,前者应是帮助犯,后者应是正犯,但根据主观说,则会认定前者为正犯,而对后者则可能因其行为只是体现了提供汽车之人的意志而只成立帮助犯。这显然不合理。总之,主观说的前提是故意理论对于目的、动机等内心要素的界定;而恰恰在故意理论中,对于目的与动机的区分不太清晰,行为人的内心情感又范围过广,意志要素又是如此难以确定,尤其是主观说是借助对参与人意志的分类是己意或他意来区分正犯与共犯的,但是行为人意志的种类并不好区分,因此,以故意理论为基础的主观说当然不能彻底解决正犯问题;加之主观说被认为与犯罪构成要件以客观行为类型的描述作为立法模式的特点不相符合,亦即与“刑法的主要以客观描述和限制的构成要件组成的结构原理相矛盾”,“通过将可罚行为扩大至每一个有因果关系的和有责的行为,刑法规定实际上被分解。”[16]自此,主观说的衰落是必然的。形式客观说根据形式上是否实施构成要件实行行为认定正犯与共犯,它能够克服主观说流于主观恣意的缺陷,使正犯与共犯的区别不至于纠缠于究竟是谁的意志这样的难题。因此,正犯理论主观化到客观化的发展当然首当其冲地体现为主观说的衰落和形式客观说的盛行。形式客观说自其产生之后,因为受到Birkmeyer的推促,以及Beling、M. E. Mayer和v. Liszt等人之发展,在1915至1933年间成为学理及实务上判断共犯形态的通说。[17]
限制正犯概念与形式客观说的暗合,使客观说以更加明显的势头在发展,这是正犯、共犯区别论中客观化路径之二。我国台湾学者柯耀程认为,限制正犯概念并不必然源自客观理论,而扩张的正犯概念亦不必然采取主观理论。虽然在关连性上,主客观理论多少对于正犯概念会有所影响,但并没有必然性的存在。[18]
笔者以为,虽然主客观说并不必然是扩张与限制正犯概念的来源,不过仔细分析扩张、限制正犯概念与主、客观说之间的关系,它们其实存在着内在一致性。
扩张正犯概念与主观说存在着逻辑起点上的一致性。扩张与限制正犯概念被认为是以构成要件为基础建立起来的,但具体解释上,扩张正犯概念对于实施构成要件的实行行为其实是以条件说为基础的,因为它认为“给犯罪的实现提供了某种条件的人都实施了符合构成要件的实行行为,都是正犯”,[19]换言之,扩张正犯概念采用了条件说中“凡是??都是”的因果关系命题,并用此命题定义什么是实施了构成要件的实行行为,从而界定凡是对于犯罪的实现发挥作用的人都是正犯。主观主义共犯论同样是以因果关系中的条件说为基础,通过条件说,主观说得出从客观上不可能找到哪一个行为是结果发生的原因,所有的行为都是条件行为,客观区分正犯与共犯是不可能的,于是提出从行为人的主观方面寻找区分的根据,从而在逻辑上为主观主义共犯论找到了立论基础。正因如此,德国学者Gallas和Jakobs都认为,“迄今为止,扩张的正犯概念仍然是以主观说为起点的:在客观的范围内每一个具有因果关系的参与人都是潜在的正犯;根据扩张的正犯概念,(客观说与主观说的)区分由此产生,所有的参与人是否为正犯,不是根据客观范围的因果关系来考虑,而仅仅是根据主观说来考虑的。”[20]可见,扩张正犯概念与主观主义共犯论都是从条件说身上寻求逻辑力量的,它与主观说一样,都超越了作为行为类型的构成要件这一逻辑出发点和缺陷,将扩张正犯概念与主观说在刑法理论和实务中失去影响的共同原因揭示无疑。
限制的正犯概念与形式客观说往往联系在一起,[21]这种联系体现为二者在内容上的一致性。较古老的形式客观说从因果关系的原因条件区别说出发,认为实施结果发生的原因行为的人是正犯,实施结果发生的条件行为的人则是共犯。在此基础上,扬弃了将实行行为定性为“造成结果发生的行为”的不合理性,而吸收了以实行行为为合理内核的形式客观说,其得出的最终结论是:实施了犯罪构成要件实行行为的人是正犯,实施了犯罪构成要件实行行为之外的其他行为的人是共犯。限制正犯概念恰恰是从符合构成要件的实行行为为标准来认定正犯与共犯的。限制正犯概念在刑事立法上的运用(比如德国、日本和我国台湾地区)
和学理上的普及,以及形式客观说一度作为理论和实务中的重要学说,使得客观化成为正犯理论的主要发展方向。
(三)形式性到实质性
形式客观说也有它自身的缺陷。形式客观说将亲自实施构成要件实行行为的人定义为正犯的做法无法解释间接正犯、共同正犯等诸多问题,故而其自然地受到了质疑。“它虽然有无可争辩的明确性之优点,但这一点因与法条的僵硬联系的形式主义而付出太高的代价。对该理论的一个有影响的异议主要在于这样的事实:它完全不想将间接正犯包括在内;对于共同正犯,也只是将那些至少实现一部分构成要件的共犯包括在内。”例如,“依据共同的犯罪计划,一人吸引开某人的注意力,另一人将毒药倒进某人的咖啡杯里,是投毒谋杀的共同正犯,不是单纯的帮助犯。”[22]严格根据形式客观说,倒毒药进杯子里的人就会被认为没有亲自实施投毒谋杀罪的实行行为从而会被认为是帮助犯,这显然不妥;再如,暴力性集团犯罪中幕后主导者虽未亲自实施构成要件实行行为,但却对整个实行行为的实现起到了绝对支配作用,根据形式客观说也不能作为共同正犯处罚,而可能作为教唆或帮助犯处理;此外,指挥无刑事责任能力的人犯罪,如果只是将幕后指挥者当作教唆犯处理也不妥当。形式客观说的诸多缺陷使得该学说在德国自1933年之后逐渐失去影响力,客观实质说于是出现。
实质客观说是对各种从客观实质角度区分正犯和共犯理论的综合,在其涵盖之下,主要的学说有“必要性说(Notwendigkeitstheorie)” ,“同时性说(Gleichzeitigkeitstheorie) ”“优势说(Uberordnungstheorie) ” 。“必要性说”是非常古老的理论,但它从来没有完全被遗忘,并且,直到今天为止,它在反复地历经各种观点的修正;它的基本含义是,“以自己之手亲自实施行为的人是正犯;必须和正犯等量齐观的是,对犯罪行为的实施给予必不可少的加功行为(unentbehrlichen Tatbeitrag)的人,没有这样的加功行为犯罪就不可能被完成。”[23]简言之,对于犯罪行为的实现不可或缺的加功者是正犯,其他的人是共犯;所谓不可或缺是指离开了加功行为犯罪事实无从发生。“同时性说”