以证明的现实的构成部分上去。这种标准，要么只能是客观的外部世界的要素，要么只能是主观的内在心理上的过程，因此，从这样的观点出发，由相互分离的客观因素和主观因素作为组成刑法体系的两个部分就是很合适的”。20世纪初，新康德主义的价值哲学成为主流，这样，“就犯罪论体系本身而言，以新康德学派的方法论为依据的构成要件论开始衰退，以现象学的思考方法为基础的目的行为论及其他学说开始盛行，其结果是，学者们开始强调实质的正犯概念等。”[63]在实务上，主观说欠缺可操作性及其主观随意性决定了它应让位于客观说，“尤其是结合诉讼上证据法的观点来看，主观说几近于毫无可资证明的标准，因此，沦为一种可以任由法官操纵的结果的学说??；极端情形，即便是亲手刃了他人的人，也可能被认定是杀人罪的共犯而非正犯。”[64]而形式客观说无法有效地解决间接正犯的致命缺陷，又决定了实质客观说必须登场。
在这样的哲学理论与实务背景下产生客观实质正犯论当然也是符合法治国的罪刑法定之精神的。正犯理论的客观实质化之动向与法治国的罪刑法定原则的演变是一致的。实质性的正犯理论是客观性的，它看到形式客观说过于严苛的形式标准的缺陷之后，主张正犯对结果的发生或犯罪的实现具有较之于教唆犯或帮助犯更高危险或更高强度的因果联系之人，这样，亲自实施构成要件实行行为的人当然是正犯，没有亲自实施构成要件实行行为但参与了犯罪实施并对其完成发生了重要作用的人也是正犯，因此，它是实质性的。实质客观说克服了以往单一正犯论、主观说、形式客观说等过往学说的不足，而形成了融主观与客观、形式与实质于一体的功能性的新学说；它不但克服了主观说的缺点，而且对实行行为从价值规范的角度予以考察来修正形式客观说，将以行为的危险性及由此导致对结果发生的重要作用作为正犯与共犯的区分标准，因而它既恪守了罪刑法定原则的形式侧面，又实现了罪刑法定原则刑罚法规的妥当性这一实质侧面。可以说，正犯理论的客观实质化之动向，与法治国的罪刑法定原则的演变是一致的。
客观实质正犯论是我国刑法正犯理论在寻求问题的解决与体系的解决的冲突与对峙之间所获得的相对稳妥的一种理论，它是正犯与共犯的认定在摸索了实务规律与解决了犯罪论体系难题之后形成的类似于为共犯的成立设定根据的理论。
如果只寻求问题的解决，形式的客观说无疑更好操作；如果置重于体系的考虑，也许主观说更有优势。然而，当致力于推动能解决问题的体系的发展时，客观实质化的正犯理论无疑是最有优势的：它不是全部依靠构成要件符合性的判断完成正犯与共犯的认定，而是佐以客观上是否具有违法性的判断，以及对实行行为规范价值的考量，从而实现了问题的解决与体系的完善的双重目标。
【注释】
[1]例如德国刑法第25条规定，“自己实施犯罪，或通过他人实施犯罪的，依正犯论处；”“数人共同实施犯罪的，均依正犯论处（共同正犯）。”第26条规定，“故意教唆他人故意实施违法行为的是教唆犯。对教唆犯的处罚与正犯相同。”第27条规定，“对他人故意事实的违法行为故意予以帮助的，是帮助犯。”“对帮助犯的处罚参照正犯的处罚，并依第49条第1款减轻其刑罚。”日本刑法第60条规定，“二人以上共同实行犯罪的，都是正犯。”第61条规定，“教唆他人实行犯罪的，判处正犯的刑罚。教唆教唆犯的，与前项同。”第62条规定，“帮助正犯的，是从犯。教唆从犯的，判处从犯的刑罚”；第63条规定，“从犯的刑罚，按照正犯的刑罚予以减轻。”
[2]本文在狭义层面使用“共犯”的概念。
[3]王世洲：《刑法学是最精确的法学》，载［德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第一卷），王世洲译，法律出版社2005年版，译者序第1页
[4]Kienapfel, JuS 1974,s 1 ff; vgl. Gunther Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil, 2. Aufl.，Berlin 1993 , s. 594 \\595.
[5]a. a. o.s.596.
[6]Kienapfel, JuS 1974,s. 1. 2 -5;转引自许玉秀：《当代刑法思潮》，中国法制出版社2005年版，第557 -558页。
[7]Vgl. Edmund Mezger, Strafrecht I. Allgemeiner Teil, Munchen und Berlin 1960, s. 230.
[9]Zimmerl,ZStW 49 s. 115ff，前引4, Gunther Jakobs,s.596. [9]前引[4], Gunther Jakobs, s. 608.
[10]林山田：《刑事法论丛》，作者自印行1997年版，第4页。
[11]参见[日]大塚仁：《刑法概说（总论）》（第三版），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第238页。
[12]参见林山田：《刑法通论》，第21 -31页；柯耀程：《刑法概论》，元照出版有限公司2007年版，第357 - 377页，等等。
[13]Beling,Grundzuge,10 § 18 V，前引[4]，s．607.
[14]Claus Roxin, Taterschaft und Tatherrschaft, 7. Aufl.，Walter de Gruyter·Berlin·New York:，2000,s.34.
[15]前引[14],s. 51\\52。
[16][德]耶赛克、魏根特：《德国刑法教科书》（总论），徐久生译，中国法制出版社2001年版，第782页。
[17]前引[14]，Claus Roxin, s. 34。
[18]柯耀程：《变动中的刑法思想》，中国政法大学出版社2003年版，第181页。 [19]前引[11]，第238页。
[20]前引[4]，s596\\597; Gallas, Materialien Band I s. 121 ff,122 。 [21]前引[14]，s. 11。 [22]前引[16]，第783页。 [23]前引[14]，s. 38 。 [24]前引[14]，s. 41ff。 [25]前引[14]，s49。
[26]Dahm, Taterschaft und Teihiahme, 1926; Richard Schmidt, Grundri 3 , 2 Aufl. ,1931，参见前引[14]，s. 49。
[27]参见黎宏：《日本刑法精义（第二版）》，法律出版社2008年版，第255页。 [28]前引[6]，许玉秀书，第4页。 [29]前引[14]，s. 25 \\108 \\ 123ff。 [30]前引[14]，s．127\\142\\.277-280。 [31] 前引[14]．第789页。 [32]前引[16]，第826页。
[33][日]桥本正博：《正犯理论的实质基础》，载《现代刑事法》1999年第2期。 [34]前引[6]，许玉秀书，第581页。
[35]参见[日]西原春夫：《犯罪实行行为论》，戴波、江溯译，北京大学出版社2006年版，第257页。
[36]前引[33]。
[37]前引[11]，第240页。
[38]参见[日]齐藤信治：《刑法总论》（第6版），有斐阁2008年版，第281页以下。 [39][日]松宫孝明：《日本的犯罪论体系》，冯军译，载《法学论坛》2006年第1期。 [40] 陈兴良《共同犯罪论》（第二版）．中国人民大学出版社2006年版．第47页。 [41]陈家林：《共同正犯研究》，武汉大学出版社2004年版，第25页。
[42]陈兴良：《主客观相统一原则：价值论与方法论的双重清理》，载《法学研究》2007年第5期。
[43]金光旭：《日本刑法中的实行行为》，载《中外法学》2008年第2期。 [44]陈洪兵：《共犯论思考》．人民法院出版社2009年版是，第248页。 [45] 前引[39]，第115页。
[46][日]松宫孝明：《犯罪论体系再考》，张宁译，载《中外法学》2008年第4期。 [47]陈兴良：《定罪的四个基本原则》，载《检察日报》2009年11月6日第3版。 [48]前引[46]，第567页。
[49]陈兴良：《四要件犯罪构成的结构性缺失及其颠覆》，载《现代法学》2009年第6期。 [50]张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第115-274页。
[51][日]大谷实：《日本最近的刑事立法》，黎宏译，载赵秉志主编：《刑法评论》（第6卷），法律出版社2005年版，第362页。
[52][日]大谷实：《刑法讲义总论》（新版第2版），黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第141页。
[53]前引[51]，第362页。 [54]前引[14]，s. 39。 [55]前引[14]，s. 44。
[56]Richard Schmidt, Grundriβ，2 Aufl. ,1931，s. 161；s43．参见前引[14]，s. 51 。 [57]前引[12]，柯耀程书，第200页。 [58]前引[16]，第779页。
[59] 前引[6]，许玉秀书，第561页。 [60]前引[12]，柯耀程书，第198、200页。 [61]前引[12]，柯耀程书，第200页。 [62]前引[12]，林山田书，第4页。 [63]前引[35]，第257页。
[64]林钰雄：《新刑法总则》，元照出版有限公司2006年版，第393页。