论正犯理论的客观实质化(3)

2019-08-30 16:39

是对意大利中世纪法学界提出的事前共犯、同时共犯、事后共犯理论的吸收运用。该说认为,在犯罪行为实施之时,共同参与犯罪的人是正犯,在犯罪行为实行之前参与犯罪实施的人是共犯。[24]“优势说”是由德国学者Schon Dahm和Richard Schmidt提出的,虽然这两个学者各自独立提出了这一学说,但是他们阐述的见解大体相同。[25]该说主张,“共同正犯与帮助犯之间的区别不能根据固定的标准或者说通常确定的特征来划分,而是应该考虑具体案件中的情况,区分优势的和从属关系(Uber-und Unterordnungsverhaltnis)的不同性质来进行。” [26]Dahm认为,某人和其他人一起参与犯罪行为,考虑各具体案件的所有情状和所确定的客观环境,当某人行为对犯罪行为的实施如同正犯一样具有同等优势,则该人就是共同正犯;当某人的行为根据相同情况是作为从属关系存在时,则是帮助犯。通过对共同正犯与帮助犯的区分,“优势说”实际上给出了正犯与共犯的差别:对犯罪事实具有优势关系者是正犯,只具从属关系者是共犯。在日本刑法学中,实质客观说的主要学说是目的行为支配说、原因条件区别说、重要作用说。目的行为支配说主张根据有无对他人的行为支配来区分正犯和共犯,原因条件区别说主张根据对结果发生所起的是原因还是条件作用来区分正犯与共犯,重要作用说主张根据对结果发生是否起重要作用来区分正犯与共犯。[27]这些学说的共同点是,从行为人对客观实行行为的实现所起作用这一实质角度来区分正犯与共犯,因此,笔者认为它们均属于实质客观说。

形式客观说到实质客观说的发展,体现了从单纯重视是否存在物理的身体动静到重视行为本身的价值与功能,此种发展亦体现了正犯理论的物理性到功能性的变化,只不过,这一发展变化是在区分正犯体系之下、在坚守构成要件实行行为定型意义的前提下完成的。因此,从形式客观说到实质客观说,实际是正犯理论从主观性到客观性、物理性到功能性的双重递进过程。需要说明的是,这里的物理性与前述单一正犯概念的物理性有所差异:前者是指行为人外在的身体动静,后者是指对共同犯罪参与人的不加区分的特性;至于功能性,则都是指根据行为人在共犯中的作用考察之意。

(四)小结:正犯理论的发展动向是客观实质化

正犯概念物理性到功能性、主观性到客观性、形式性到功能性的发展变化,最终形成了客观实质的正犯理论,其学说体现就是实质的客观说。实质客观说是功能性的,因为它从各参与人作用大小的角度区分正犯与共犯,远离了物理机械论的将凡是参与共同犯罪的都作为正犯处理的违反法治精神的做法;实质客观说是实质性的,因为它对实行行为从价值规范的角度予以考察的视角修正了形式客观说;实质客观说是客观性的,因为它根据各参与人在实际实行行为中发挥的作用大小,而不是行为所体现的是谁的意志这类不易操作且模糊的主观标准。而且,实质客观说主张正犯与共犯的成立不应该考虑主观有责性,而只考虑客观违法性。这意味着,参与无责任能力之人实施的实行行为,如果实行者不具备责任能力,参与者却具备时,实行者虽然无法定罪,但参与者却因实行者具备构成要件符合性和违法性,因此也能成立共犯,从而不会出现处罚上的漏洞。

二、客观实质正犯论的学说态势:当今正犯理论的主流学说

客观实质说作为正犯理论的发展动向,它仅仅只是正犯理论发展中一如昙花即逝的阶段:譬如古老的形式客观说那样,还是意味着当今正犯理论就此驻足停留,并要在此基础上继续推进以后的学说发展?这一问题是“正犯理论的发展动向是什么”的自然延生问题。

我国台湾学者许玉秀曾言:德国刑法学“到了20世纪已经是世界最大的刑法学输出国,即使单纯地继续经营祖先所遗留的学术资产,也因为已成为世界的中心,所有的对话已跨越了地理空间的局限,说德国就是说世界,而对还没有摆脱继受阶段的台湾地区刑法学而言,谈自己就是谈世界,谈世界就是谈德国。”[28]这样的论断同样可用在正犯理论的分析。作为正犯论的最早发源地,德国不但最早提出了区分制下的限制与扩张正犯概念,而且其后的理论和实务中,在各个不同历史时期具有原创性的发展和使用了不同的正犯理论。当今各国就正犯理论研究最深入、体系最完善的当属德国无疑。因此,分析客观实质的正犯理论是否为当今主流学说,主要是分析客观实质的正犯理论是否为当今德国主流学说;如果

考虑到日本刑法对我国的影响,那么,该问题更进一步为—客观实质正犯论是否为当今德日的主流学说。

德国情况较复杂。区分制下以原因说为基础,客观说的提出到主观说的兴起,再到对主观说的批判发展后形成的形式和实质客观说,德国的正犯理论一再更迭。现在,德国刑法正犯理论的园地基本让渡给了犯罪事实支配说

(Tatherrschaftslehre)。犯罪事实支配说是一种看似非常复杂而且名称不同于以往的任何一种曾经较为重要的正犯理论如主观说、客观说、形式客观说的学说。那么,犯罪事实支配说的实质是什么?它与客观实质说是何关系?犯罪事实支配说的兴盛是否意味着客观实质说的衰微?

作为区分正犯与共犯界限的极有影响力的学说,犯罪事实支配理论不但是目前德国刑法理论的通说,而且超越国界成为欧陆刑法理论中的新兴重要学说。犯罪事实支配理论认为,“正犯是行为事实的核心角色(Der Tater ist die Zentralgestalt des handlungsmaβigen Geschehens)”或者说“关键人物”,而这里的所谓“核心角色”是指能够支配犯罪事实的人;共犯只是对行为事实有影响的人,亦即不能支配犯罪过程的人。[29]犯罪事实支配说具体分为行为支配(Die Handlungsherrschaft)、意思支配(Die Willen-sherrschaft)和功能支配(Diefunktionelle Tatherrschaft)。行为支配认为“亲自实现构成要件所有要素的人”,对犯罪的实施具有“行为支配”作用,是直接正犯;意思支配则将缺乏亲手实施构成要件行为但是也具有犯罪事实支配作用的“幕后者”作为正犯;详言之,是“以操纵意思的影响力量为依据”,将没有出场但是具有犯罪事实支配作用的幕后者称为间接正犯。功能支配是将那些既没有亲自实施构成要件的实行行为,也没有通过犯罪意思而控制犯罪的实施,而仅仅是对于犯罪实行起到了重要程度的功能意义,亦即具有功能的犯罪事实支配的人作为“共同正犯”,这样的正犯并非单独地支配了整个犯罪事实,但是通常也不是仅仅支配了部分犯罪事实,而是多个参与人功能性地共同加功于犯罪的实行阶段。[30]

分析看似复杂的犯罪事实支配说,笔者以为,它实际就是正犯理论中的客观实质说。其一,行为支配体现了犯罪事实支配说与实质客观说一样是以承认形式客观说的基本命题为起点的。现今刑法理论所说的实质客观说并非抛弃传统形式客观说对于实行行为定型意义的要求,而是如前所述,它在尊重形式客观说所提倡的正犯是亲自实施了构成要件的实行行为这一核心定义基础之上,又增加了以行为的危险性及由此导致的对于结果发生的重要作用这一标准将间接正犯和共同正犯一网打尽,从而使得认定正犯的实行行为转换为在形式考察的直观标准之上又增加了从价值规范的角度予以考察的实质标准。所以,犯罪事实支配说中的行为支配说事实上并不能代表犯罪事实支配说是综合了形式客观说,而恰恰表明,犯罪事实支配说与实质客观说一样,首先是从承认形式客观说对于正犯定性的基础,然后再来修正形式客观说的。如果以行为支配论体现了形式客观说就将犯罪事实支配说认定为是综合了形式客观说及其它学说的折衷论,那么,实质的客观说就应称为“主观客观综合说”了,但事实并非如此。其二,犯罪事实支配说中的意思支配论实际上类似于实质客观说中的优势说。表面看来,意思支配将没有出场但是通过意思的操纵从而也支配了整个犯罪事实的人界定为间接正犯而似乎体现为一种主观说,但是,意思支配用来验证是否实现了“以操纵意思的影响力量为依据”的问题时,则是使用的“占优势的理论”,即利用者是由于发挥或使用了自己的优势从而直接促使犯罪得以实现,“幕后操纵利用他人作为犯罪工具的人是间接正犯,因为这样的人“由于他的‘优势’实现了与直接实施犯罪等价的行为支配”,[31]而客观实质说中的优势说同样也是根据行为人是否“对于犯罪事实具有优势关系”来区分正犯与共犯的;犯罪事实支配说用来说明间接正犯的意思支配说事实上如同实质客观说一样,是从行为人参与犯罪的机能、影响等实质标准来判断的,考虑的是幕后者的作用以及对于犯罪完成所起的原因力等实质因素,而非形式上是否实施了该当构成要件的行为。总之,意思支配说实际上是用优势支配这样的客观要素来充实主观说的内涵的;在意思支配说的主观外衣下,隐藏的乃是客观的内容。因此,意思支配说不但体现了实质内涵,同样也体现了客观特性;它看似是主观说,实际是骨子里的实质客观说。其三,功能支配说则最为直接而明显地体现了实质客观说的特性。功能支配将多人共同支配了犯罪事实的人定义为共同正犯,并认为各共同正犯是从整体上对犯罪事实予以

了重要作用加功的人,这意味着,“每一个参与人均须在整个犯罪范围内承担一份重要任务,这一任务使得其作为共同正犯对实施整个犯罪负责。”[32]换言之,每个共同正犯的行为必须具有一定程度的功能上的意义,因此,每个人的行为构成了实现整个计划的重要部分,此为功能的行为支配。很显然,功能支配论通过“重要任务”、“重大贡献”来判断是否做到了功能性的支配,从而彻底地将正犯与共犯的判断标准委之以行为对于犯罪完成的作用高低这一客观实质标准;从功能支配说的身上,实质客观说中的重要作用说、必要性说的影子是如此地明显;而如前述,功能支配还将“重大贡献”定义在犯罪的实行行为阶段,这就与同时性说极其相似。一言蔽之,功能支配说是纯粹的实质客观说。

虽然实质的客观说中又有不同主张,例如重要作用说、必要性说、同时性说以及优势说等,但是,这些主张的共同之处在于,都不主张仅仅从是否实施了形式意义上的构成要件的行为来区分正犯和共犯,而是根据行为人在共同犯罪中的角色、地位、分量或参与的过程等这些需要评判的因素来认定。例如重要作用说是根据行为人对于犯罪的完成是否“在实质上起到必要的或重要的作用”,必要性说是根据行为人是否“对于犯罪行为的实现是不可或缺的加功者”,优势说是根据行为人是否“对于犯罪事实具有优势关系”来判断,同时性说是根据是否在犯罪行为实施之时共同参与到犯罪中来区别,虽然同时性说看似是根据犯罪的时间这样形式化的因素提出的学说,然而,在其背后,仍然体现的是“在重要的时间参与犯罪可能会起重要的作用”这一对于犯罪作用的考虑,否则,该说就不会得出在实施实行行为之时参与犯罪的是正犯这样的看法,只不过,它是对重要作用说或者必要性说等学说作了时间上的限定,以试图克服这些学说中“重要作用”、“优势”、“必要性”等价值判断词语缺乏可操作性的缺陷。虽然在实际上这种折中努力并未成功。因此,实质客观说的(四种)学说如同犯罪事实支配说一样,都是在形式客观说重视实行行为定型性基础之上,兼顾考虑对实行行为的完成所发挥的实质效果,对以往形式客观说所主张的正犯必须是亲自实施了构成要件的实行行为之人这一定义中的实行行为从价值规范的角度进行了修正:将通过以自己的意思支配他人实施犯罪以及参与但并未亲自实施却对犯罪的完成发挥重要作用的人都视为正犯。这与实质客观说的思路一致:都是在传统形式客


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