2016年国家司法考试真题卷三解析(7)

2019-08-31 10:22

解析

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第116条规定:“视听资料包括录音资料和影像资料。电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。存储在电子介质中的录音资料和影像资料,适用电子数据的规定”。

直接证据和间接证据的分类属于证据的理论分类,直接证据是指能够单独、直接证据待证事实的证据;间接证据是指不能单独、直接证明待证事实,需要与其他证据相结合才能证明待证事实的证据。

BC项:手机短信、手机通话录音是电子数据,且短信、录音里面的内容不能够单独证明借款的事实,属于间接证据。所以B项正确,C项错误。

A项:书证属于证据的法定分类,书证是以记载的内容或表达的思想证明案件事实。本题银行转账凭证记载的内容证明案件事实属于书证,但是不能直接单独证明借款的事实,属于间接证据。所以A项错误。

D项:本证与反正属于证据的理论分类,本证指负有证明责任的一方当事人提出的用于证明自己所主张事实的证据;反正指不承担责任责任的一方当事人提出的用于反驳对方主张的证据。首先借款不存在的事实应由被告战某承担举证责任,其次战某提供的10万元的借条复印件证明其向牟某借款事实不存在,应为本证。所以D项错误。

综上所述,本题选择B。

考点

民事证据概述民事证据的种类民事证据在理论上的分类 笔记 编辑笔记 40

刘月购买甲公司的化肥,使用后农作物生长异常。刘月向法院起诉,要求甲公司退款并赔偿损失。诉讼中甲公司否认刘月的损失是因其出售的化肥质量问题造成的,刘月向法院提供了本村吴某起诉甲公司损害赔偿案件的判决书,以证明甲公司出售的化肥有质量问题且与其所受损害有因果关系。关于本案刘月所受损害与使用甲公司化肥因果关系的证明责任分配,下列哪一选项是正确的?

A应由刘月负担有因果关系的证明责任 B应由甲公司负担无因果关系的证明责任 C应由法院依职权裁量分配证明责任 D应由双方当事人协商分担证明责任

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B项:关于因果关系,刘月已经提供了一个生效判决书证明了因果关系的存在,该因果关系对于刘月就属于免证事实,除非甲公司能够提出相反的证据证明不存在因果关系,这个责任属于甲公司。所以B项正确,A项错误。

CD项:《民事诉讼法》第64条规定:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”可知证明责任由谁承担是由法律和司法解释预先确定的,在诉讼中不存在证明责任在原、被告之间转移的问题。所以CD项错误。

综上所述,本题正确答案为A。

考点 证明责任 笔记 编辑笔记 41

李某起诉王某要求返还10万元借款并支付利息5000元,并向法院提交了王某亲笔书写的借条。王某辩称,已还2万元,李某还出具了收条,但王某并未在法院要求的时间内提交证据。法院一审判决王某返还李某10万元并支付5000元利息,王某不服提起上诉,并称一审期间未找到收条,现找到了并提交法院。关于王某迟延提交收条的法律后果,下列哪一选项是正确的?

A因不属于新证据,法院不予采纳

B法院应采纳该证据,并对王某进行训诫 C如果李某同意,法院可以采纳该证据

D法院应当责令王某说明理由,视情况决定是否采纳该证据 收起解析 | 收藏本题正确答案是B,回答正确 统计

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BD项:《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第102条规定:“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据,人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的,人民法院应当采纳,并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据,人民法院应当采纳,并对当事人予以训诫”。题中王某在一审期间未找到收条属于重大过失逾期提供的证据,且收条与案件事实有关,法院应当采纳该证据,并对王某进行训诫。所以B项正确,D项错误。

A项:最高人民法院《证据规定》第41条2款规定:“《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的“新的证据”,是指以下情形:??(二)二审程序中的新的证据包括:一审庭审结束后新发现的证据;当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许,二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据”。题中属于一审期间未找到的收条,属于新证据。所以A项错误。

C项:《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第101条规定:“当

事人逾期提供证据的,人民法院应当责令其说明理由,必要时可以要求其提供相应的证据。当事人因客观原因逾期提供证据,或者对方当事人对逾期提供证据未提出异议的,视为未逾期”。本题不适用逾期未提供证据的情形。所以C项错误。

综上所述,本题正确答案为B。

考点

民事证据的种类民事证据在理论上的分类 笔记 编辑笔记 42

甲公司因合同纠纷向法院提起诉讼,要求乙公司支付货款280万元。在法院的主持下,双方达成调解协议。协议约定:乙公司在调解书生效后10日内支付280万元本金,另支付利息5万元。为保证协议履行,双方约定由丙公司为乙公司提供担保,丙公司同意。法院据此制作调解书送达各方,但丙公司反悔拒绝签收。关于本案,下列哪一选项是正确的?

A调解协议内容尽管超出了当事人诉讼请求,但仍具有合法性 B丙公司反悔拒绝签收调解书,法院可以采取留置送达

C因丙公司反悔,调解书对其没有效力,但对甲公司、乙公司仍具有约束力 D因丙公司反悔,法院应当及时作出判决

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A项:《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第9条规定:“调解协议内容超出诉讼请求的,人民法院可以准许”。故调解协议内容超出诉讼请求,具有合法性。所以A项正确。

B项:《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第133条规定:“调解书应当直接送达当事人本人,不适用留置送达。当事人本人因故不能签收的,可由其指定的代收人签收”。调解结案的案件,法院不可以采取留置送达。所以B项错误。

CD项:《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第11条规定:“调解协议约定一方提供担保或者案外人同意为当事人提供担保的,人民法院应当准许。案外人提供担保的,人民法院制作调解书应当列明担保人,并将调解书送交担保人。担保人不签收调解书的,不影响调解书生效。当事人或者案外人提供的担保符合担保法规定的条件时生效”。调解协议由案外人丙公司作担保,丙公司不签收调解书,不影响调解书生效。所以CD项错误

综上所述,本题正确答案为A。

考点

调解书及调解的效力

笔记 编辑笔记 43

李某与温某之间债权债务纠纷经甲市M区法院审理作出一审判决,要求温某在判决生效后15日内偿还对李某的欠款。双方均未提起上诉。判决履行期内,李某发现温某正在转移财产,温某位于甲市N区有可供执行的房屋一套,故欲申请法院对该房屋采取保全措施。关于本案,下列哪一选项是正确的?

A此时案件已经审理结束且未进入执行阶段,李某不能申请法院采取保全措施 B李某只能向作出判决的甲市M区法院申请保全 C李某可向甲市M区法院或甲市N区法院申请保全

D李某申请保全后,其在生效判决书指定的履行期间届满后15日内不申请执行的,法院应当解除保全措施

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《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第163条规定:“法律文书生效后,进入执行程序前,债权人因对方当事人转移财产等紧急情况,不申请保全将可能导致生效法律文书不能执行或者难以执行的,可以向执行法院申请采取保全措施。债权人在法律文书指定的履行期间届满后五日内不申请执行的,人民法院应当解除保全”。

《民事诉讼法》第224条规定:“发生法律效力的民事判决、裁定,以及刑事判决、裁定中的财产部分,由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书,由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行”。

ABC项:本题中李某申请执行前财产保全措施,可以向执行法院申请采取保全措施,申请执行应向第一审人民法院M区法院,或者第一审同级的财产所在地法院N区法院申请。所以C项正确,AB项错误。

D项:李某在法律文书指定的履行期间届满后五日内不申请执行的,人民法院应当解除保全,而不是15日。所以D项错误。

综上所述:本题正确答案为C。

考点 保全 笔记 编辑笔记 44

甲、乙、丙诉丁遗产继承纠纷一案,甲不服法院作出的一审判决,认为分配给丙和丁的遗产份额过多,提起上诉。关于本案二审当事人诉讼地位的确定,下列哪一选项是正确的?

A甲是上诉人,乙、丙、丁是被上诉人 B甲、乙是上诉人,丙、丁是被上诉人 C甲、乙、丙是上诉人,丁为被上诉人

D甲是上诉人,乙为原审原告,丙、丁为被上诉人

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《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第319条规定:“必要共同诉讼人的一人或者部分人提起上诉的,按下列情形分别处理:(一)上诉仅对与对方当事人之间权利义务分担有意见,不涉及其他共同诉讼人利益的,对方当事人为被上诉人,未上诉的同一方当事人依原审诉讼地位列明;(二)上诉仅对共同诉讼人之间权利义务分担有意见,不涉及对方当事人利益的,未上诉的同一方当事人为被上诉人,对方当事人依原审诉讼地位列明;(三)上诉对双方当事人之间以及共同诉讼人之间权利义务承担有意见的,未提起上诉的其他当事人均为被上诉人”。可知判断上诉人以外的原审其他当事人诉讼地位是否为被上诉人的标准在于上诉是否对其提出了权利义务分担的异议,本题甲对丙丁的分配提出异议,故丙丁为被上诉人,对乙的分配没有提出异议,故乙是原审原告。所以D项正确,ABC项错误。

综上所述,本题正确答案为D。

考点

上诉的提起与受理 笔记 编辑笔记 45

甲公司诉乙公司买卖合同纠纷一案,法院判决乙公司败诉并承担违约责任,乙公司不服提起上诉。在二审中,甲公司与乙公司达成和解协议,并约定双方均将提起之诉予以撤回。关于两个公司的撤诉申请,下列哪一说法是正确的?

A应当裁定准许双方当事人的撤诉申请,并裁定撤销一审判决 B应当裁定准许乙公司撤回上诉,不准许甲公司撤回起诉 C不应准许双方撤诉,应依双方和解协议制作调解书 D不应准许双方撤诉,应依双方和解协议制作判决书

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《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第338条第1款规定:“在第二审程序中,原审原告申请撤回起诉,经其他当事人同意,且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的,人民法院可以准许。准许撤诉的,应当一并裁定撤销一审裁判”。


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