也是严重违反性生活应当自愿、互娱这一社会主义性道德的基本要求的。丈夫有过性生活的权利,所以妻子负有应丈夫的要求过性生活的义务,这种逻辑是对权利、义务对等性的曲解,是封建夫权思想在作祟。以丈夫的性权利来抵消妻子的性权利是极端错误的。
其实,婚姻仅仅是性生活取得合法性的前提条件,婚姻并没有使得性行为具有必然的合法性。法律不能强行侵入公民的私生活,规定夫妻必须过性生活、怎样过性生活,性生活毕竟是夫妻两个人的事,性生活是否进行,何时进行,应由双方平等协商决定。在夫与妻皆为独立主体的情况下,合意才是性行为取得合法性的真正基础。在英国,强奸行为的非法性不再取决于是否存在婚姻关系这一形式要件,而是取决于是否存在性交的合意。英国法律解释明确指出:在未征得同意的情况下,与任何女子进行性交都是非法的。\可见,若干年来人们对性行为的合法性问题一直存在误解。
无论是在婚内还是在婚外,妇女都有性的自主权。婚姻仅是男女生活的法定结合,而不是卖身,故即使是丈夫也不能侵犯妻子的性自主权。妻子有拒绝过性生活的权利,只要妻子不同意,性生活在本质上就是不合法的。婚姻仅仅使得性行为披上一件形式合法的外衣而已,性生活必须具备性交合意这一实质要件,才是真正合法的。仅以存在夫妻关系这一形式要件便肯定性行为的合法性,从而否定婚内强奸,是站不住脚的。我们应当走出认识误区,以强奸罪严惩婚内强奸的丈夫。
(二)、内强奸不利于家庭和社会的稳定。
所谓对婚内强奸不作为犯罪处理“有利于家庭和社会的稳定”,此说法是完全错误的。如果妻子坚持控告丈夫婚内强奸,说明婚姻在提起控诉前,就已经丧失了它存在的意义,家庭因此应该解体了。此时,法律为什么还要拼命维护这所谓的“家庭的稳定”呢?以牺牲可怜的妇女的合法权益为代价来维护所谓“社会的稳定”,这是典型的男性霸权主义的做法,是封建思想的复活。
所谓从古至今都没有认定婚内强奸的“习惯与法律”,这里的“习惯与法律”显然是父权制时代的习惯与法律,而不是二十一世纪新时代的习惯与法律。社会是进步的,社会的进步需要破旧立新,以过去老一套来衡量现在是行不通的。当前,肯定婚内强奸不会违背新时代的“法理民情”。肯定婚内强奸,是社会主义优越性的集中表现,是对《妇女儿童保障法》的进一步完善和加强。
在封建制社会里,丈夫对妻子具有绝对支配权,同时,为了保证血统的纯洁性,妻子必须绝对忠贞于丈夫,必须“三从四德”,婚姻以外的性行为绝对是不允许的,故将婚姻以外的性行为称为“奸”。既然如此,则婚内自然无“奸”。然而,封建时期对“奸”的解释在今天显然已经行不通了。从语义上采用传统意义上对“奸”的理解来否定婚内强奸是苍白无力的,其回避了婚内强奸的实质。
一些人认为婚内强奸构成强奸罪对社会安定不利,担心如果允许婚内强奸的控诉,可能助长妻子捏造或歪曲夫妻生活的事实和真相,使妻子报复丈夫的手段合法化,从而造成冤假错案。然而,在其他刑事诉讼中,借故报复或捏造事实的可能同样存在,但是诉讼并没有因此而取消。
三、婚内强奸入罪的法理基础和事实依据 (一)婚内强奸的刑法学理论
1、婚内强奸具有社会违害性。
一些调查表明:目前女性日益开始重视性生活对自身的价值,而不仅仅是对丈夫和婚姻的意义,同时,由生理特性所决定,女性更加注重追求心理满足。婚内强奸除了给妻子造成一定的生理损伤外,给妻子造成的心理损害是难以估量的。在那些感情已经破裂毫无爱情可言的婚姻关系中,这种心理损伤将会更为严重。在婚姻生活中,性生活是性爱和感情热烈的外在表现形式,为了使性生活能够真正代表着双方的爱情,丈夫应对性行为或多或少地做出一些限制。如果一个妻子把性生活作为爱的表达方式,而丈夫则出于自私、恶意或其他非正当的原因强迫与其妻发生性行为,那么,丈夫的行为对其妻子所产生的心理
损伤与其他强奸行为相比没有本质区别,而且会伤害的更深。更致命的是,与婚外强奸不同,如果法律对婚内强奸袖手旁观; 那广大妇女的利益得不到保障,家庭的平等得不到保障。那才真正会影响到家庭和社会的稳定。
2、婚内强奸具有刑事违法性。
强奸罪的犯罪主体是一般主体,我国《刑法》第二百三十六条以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的,处三年以上十年以下有期徒刑,可以看出《刑法》并没有将丈夫排除在强奸罪的犯罪主体之外,丈夫强奸妻子的,完全符合《刑法》第二百三十六条的构成要件。将丈夫排除在强奸罪的犯罪主体之外是没有任何法律根据的。所以丈夫强奸妻子,具有刑事违法性,理当认定为强奸罪。
3、婚内强奸具有危害性。
丈夫杀害妻子、伤害、虐待妻子的,都构成犯罪,为何强奸妻子就不能构成强奸罪?当她们的性权利遭受丈夫侵犯时,应当为其提供法律的援助,而不能让这种现象成为法律的盲区。否认婚内强奸构成强奸罪,结婚证书一领,丈夫便可以在婚姻合法的外衣下横行无忌肆意妄为,那么现在社会和封建社会就没有任何区别了。
(二)婚内强奸入罪的立法借鉴
西方社会原来也否认婚内强奸,认为丈夫享有婚内强奸豁免权,丈夫强奸妻子的不构成强奸罪。例如,德国、瑞士旧的刑法典就把强奸罪的对象限制为无夫妻关系的女性。然而,随着男女平等观念的进一步深入,传统的父权制强奸罪立法模式已经被打破,肯定婚内强奸的丈夫构成强奸罪,目前在西方已渐成潮流。美国新泽西州刑法规定:\任何人都不得因年老或者性无能或者同被害人有婚姻关系而被推定为不能犯强奸罪。\美国自70年代以来,除新泽西州之外,还有加利福尼亚、特拉华、内布拉斯加和俄勒冈等州,也有类似规定。1981年新泽西州最高法院就史密斯案做出了美国第一个婚内强奸的判决。1992年英国上议院在第599号上诉案中指出,丈夫可能对妻子犯强奸罪。1994年“非法性交”一词被划去,亦即间接删除了“婚内强奸豁免权”。自此以后,在英国,
任何男人都不可以强奸女子,即使是丈夫与妻子之间亦不能豁免。经过1996年修订的《瑞士联邦刑法典》第190条强奸罪第2款规定:“行为人是被害人的丈夫,且二人共同生活的,告诉乃论。告诉权的有效期限为6个月。1998年新颁布的《德国刑法典》虽然没有像瑞士那样明确肯定婚内强奸,但新《刑法》第177条已废除了强奸罪“婚姻外”这一特征。这些变化可以表明:婚姻内的强奸行为不构成强奸罪这一观点已经开始在发达的西方社会被动摇。
(三)婚内强奸入罪符合罪刑法定原则
在我国,肯定丈夫强奸妻子构成强奸罪并不违反罪刑法定原则。有人认为,既然《刑法》没有明文规定婚姻存续期间也有强奸问题存在,那么只要婚姻关系存在就不应存在强奸问题,因为法无明文规定不为罪,那种认为《刑法》没有将婚姻存续期间的情况排除在强奸罪之外,即可认定婚内强奸的观点,显然与罪刑法定原则相悖。此说是不妥的。依据该说将会得出一系列谬论,如,《刑法》没有明文规定婚姻存续期间丈夫杀害妻子的也构成故意杀人罪,则丈夫杀害妻子就不构成故意杀人罪吗?第二,刑法规范是一种普遍性规定,《刑法》根本不可能对其所禁止的每一事项及其具体细节都做出明确规定。所以“明文规定”是有一定程度的。丈夫强奸妻子的情形并没有超出《刑法》第二百三十六条的文义范围,故按《刑法》第二百三十六条认定丈夫婚内强奸构成强奸罪并没有违反罪刑法定原则。
四、婚内强奸罪的犯罪构成及其认定。 (一)婚内强奸罪的构成要件分析。
比照现行刑法对强奸罪的规定,在这里我们可以对婚内强奸罪的构成要件做简要的分析,婚内强迫性行为构成婚内强奸罪必须具有以下四个要件:
1、犯罪的主体。
犯罪的主体是年满22周岁的,具备刑事责任能力的男性,且与受害人之间存在合法的婚姻关系。
2、犯罪的主观方面。
犯罪的主观方面表现为直接故意,并且有明知妻子不愿意而违背妻子意志达到性行为的目的。在认定丈夫违背妻子意志强行性行为存在着违背妻子意愿的程度问题。丈夫以暴力、胁迫或其他手段致使妻子不能反抗、不敢反抗、或者不知反抗时与妻子发生性行为的,才能被认定为构成犯罪。
3、犯罪的客体
犯罪的客体是妻子的性自由权利。妇女的性权利是妇女在性生活方面享有的性的自主权,从女性出生时起至死亡时止,不因未婚,结婚,离婚而改变。
4、犯罪的客观方面
犯罪的客观方面表现以暴力、胁迫或者其他手段违背妻子意志强行与之发生性行为。婚内强奸罪除应具备强奸罪的一般构成要件外,还应满足以下条件:(1)犯罪主体与受害人之间必须有合法的婚姻关系,不具有合法的婚姻关系,如非法同居就不能构成婚内强奸罪。对主体之所以作这样的规定是源于我国婚姻法的规定。(2)对婚内强奸罪的认定还应限制在妻子有合法的理由可以免除同居义务的条件下。之所以作这样的限定,主要有两个理由:一方面是为了防止此罪的过度滥用。我国目前还处于社会主义初级阶段,法制还不够健全,公民的法治意识较为淡薄。特别是在婚姻家庭关系方面,受封建思想的影响,丈夫往往将妻子视为自己的私有财产或附属物,不尊重妻子的意愿。违背妻子的意愿与之发生性交的行为较为普遍。如果一概不加限制地认为这种行为都是犯罪,打击面过大,也不符合我国国情。另一方面是作出比较具体的规定有利于该罪在实践中的实际操作,有利于司法机关掌握罪与非罪的标准。
(二)婚内强奸罪的认定
在认定婚内强迫性行为是否构成婚内强奸罪时,我们还必须严格把握以下几个问题:
1、婚内强奸行为发生时间的特定性。
婚内强奸罪只能在合法婚姻关系存续期间,依法可以免除同居义务的特定情况下成立。具体指:(1)双方已经登记结婚,但未同居,也未曾发生性关系,而女方反悔,要求离婚的。在此期间,如果丈夫采用暴力、胁迫或其他手段强行与妻子发生性关系的,该行为构成婚内强奸罪。(2)夫妻感情确己破裂,并且