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2010年国家司法考试民事诉讼法讲义
民事诉讼法结构图
导论
诉――当事人因民事争议向人民法院提出的请求 诉的分类：诉讼请求；确认（积极、消极）；给付（财产、行为）；变更（变更、消灭）
（04－3－36）下列哪一种民事诉讼请求属于给付之诉？ A．甲起诉请求乙停止损害其名誉
B．丙起诉丁请求撤销二人之间的房屋买卖合同 C．男方起诉前妻，请求将二人之子判归前妻抚养 D．王某起诉李某，请求解除收养关系
诉讼标的：争讼的民事法律关系
诉讼法律关系：一方当事人是法院；诉讼活动中 诉的要素：当事人、诉讼标的、诉的要素
一、基本原则和基本制度
1、基本原则：调解（诉讼程序）、处分（实体权利）、辩论（口头与书面）、平等（同等、对等） 2、基本制度： （1）合议：
独任庭：基层法院、一审案件、简易程序（特别程序、督促程序、公示催告程序、调解） 各审级合议庭的组成（人民陪审员的地位；另行组成合议庭）
（06－3－37）根据我国民事诉讼法和相关司法解释的规定，下列关于审判组织的哪一表述是错误的？ A．第二审程序中只能由审判员组成合议庭
B．二审法院裁定发回重审的案件，原审法院可以由审判员与陪审员共同组成合议庭 C．法院适用特别程序，只能采用独任制
D．独任制只适用于基层法院及其派出法庭
（2）回避（诉45－48）
适用范围【证人、不参加案件的人】、法定原因
资料来源：法律教育网http://www.chinalawedu.com——法律教育网提供更多免费资料下载 申请回避：时间（开庭审理时）；决定权 复议：是否暂停工作
复议的总结：回避；财产保全、先予执行（诉99）；罚款、拘留——上一级（诉105）；申请调查收集证据（证19）；执行行为异议裁定——上一级（诉202）
（3）两审终审――例外：最高院；特别程序和三大非讼程序 （4）公开审判――含义：评议不公开；宣判要公开 例外：（诉120）一律不公开（国家秘密、个人隐私）、可以不公开（离婚、商业秘密）
（2007－3－35）关于民事诉讼中的公开审判制度，下列哪一选项是错误的？
A．公开审判制度是指法院审理民事案件，除法律规定的情况外，审判过程及结果应当向群众、社会公开?
B．公开审判是指法院审理案件和宣告判决一律公开进行的制度? C．涉及国家秘密的案件，属于法定不公开审理的案件?
D．离婚案件，属于当事人申请不公开审理，法院决定可以不公开审理的案件
〔例〕以下案件中，法院将不公开进行的有：
A．某甲诉某乙侵犯个人隐私的案件，某甲没有申请不公开进行 B．适用简易程序审理案件，当事人申请不公开进行
C．法院对于当事人之间的合同纠纷案件进行调解，当事人申请不公开进行 D．甲公司诉乙公司侵犯专有技术的案件
二、主管与管辖
1、主管问题
（1）人民调解不影响诉讼（2）劳动争议仲裁前置（3）选择仲裁不得诉讼 2、级别管辖
中级人民法院管辖的第一审民事案件有三类：（诉第19条，民诉意见第1－3条） （1）重大的涉外案件；
（2）在本辖区内有重大影响的案件；
（3）最高人民法院确定由中级法院管辖的案件。 1）海事海商案件
2）知识产权案件：专利（集中管辖）；著作权、商标权（管辖权下放）；涉及域名的侵权纠纷案件 3）仲裁：对于仲裁协议的效力有异议请求法院作出裁决的（仲裁委所在地－仲裁协议签订地、被申
请人住所地）；撤销仲裁裁决（仲裁委所在地）。
最高人民法院——认为应当由本院审理的案件（诉21） 3、地域管辖 （1）一般地域管辖：
A住所地问题（意见4、5、7）：经常居住地；户口迁出是否满1年 B原告所在地管辖：（民诉法23、意见第9/12条）
资料来源：法律教育网http://www.chinalawedu.com——法律教育网提供更多免费资料下载 身份关系：被告为不在中国境内居住的人或下落不明的人
保护弱者：一方丧失人身自由；追索赡养费，几个被告不同地；夫妻一方离开住所地超1年 双方被监禁（被告原住所地；被告被监禁地）；双方离开住所地的离婚（被告经常居住地）
[例]下列由原告住所地人民法院管辖的有？ A．上海人赵某诉美国波音公司人身损害赔偿一案
B．北京人王某有四个子女，均居住在深圳某区，王某起诉要求四个子女承担赡养费 C．甲区王某与乙区赵某结婚后居住在丙区购买的新房，8个月后，赵某起诉要和王某离婚 D．张某被监禁在北京市甲区监狱已有3年，因债务纠纷，起诉在乙区居住的刘某
（2）特殊地域管辖 1）合同纠纷的管辖：
A、履行地（民诉法24、意见18－22）：
实际联系：合同没有实际履行： 合同约定的履行地不在双方当事人住所地 合同约定的履行地在其中一方当事人住所地 意思自治：约定履行地与实际履行地不一致 B、保险合同、运输合同（民诉法26、28、意25）；
移动保险标的物：运输工具登记注册地、保险事故发生地、运输目的地、被告住所地 运输合同：始发地、目的地、被告住所地
C、协议管辖（民诉法25、意见23－24）：合同；书面；5个法院；确定/唯一；级别与专属—— a与涉外诉讼的区别：涉外合同或者涉外财产权益纠纷；与争议有实际联系的地点的法院。（《民事诉讼法》第244条）
b与仲裁协议的不同：财产权益纠纷；任何仲裁委；两个以上亦可 2）侵权案件：（民诉法29－33，意见第28、29条） 产品缺陷：制造地、销售地、侵权行为地、被告住所地
运输事故：事故发生地、最先到达地、被告住所地（合同挑两头，事故到现场） 3）监护（意见10）：被监护人住所地
4）票据（民诉法27）：票据支付地、被告住所地 5）诉前财产保全（意见31－32）：财产所在地
小结：无被告住所地的有：A原告住所地；B监护；C诉前财产保全；D专属管辖；E海难救助、共同海损；
（3）专属管辖：继承――被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地 涉外：合资、合作、合作勘探――中国法院 （4）共同管辖、选择管辖；合并管辖 4、特殊问题
（1）管辖权争议与管辖权异议（经审规定3－5，民诉法38） 争议：协商不成，报请共同的上一级法院 异议：被告；答辩期内；裁定可上诉
资料来源：法律教育网http://www.chinalawedu.com——法律教育网提供更多免费资料下载 （2）移送管辖和管辖权转移（民诉法36、39，意见33） 无——有：不得拒绝，一次为限 有――无：上下级贯通
（3）指定管辖：移送；管辖权争议；不方便管辖 （4）当事人、法院确定管辖的权利（力） 当事人：选择管辖、协议管辖、管辖权异议 法院：指定管辖、移送管辖、管辖权转移
（5）管辖恒定——一旦确定，不再变更：包括级别管辖恒定和地域管辖恒定。（意34）
三、当事人
1、诉讼权利能力和诉讼行为能力（其它组织问题）
其他组织（意40）：个人独资企业、合伙企业；外商投资企业；分支机构 2、特殊情形下的当事人确定（《民诉意见》第41－51条）
下属机构（意41）、雇佣（意42、45，人身9雇员因故意或者重大过失）、分立合并（意50）； 个体工商户（意46）、民事合伙（意47）；
死亡人（精神损害赔偿7）：配偶、父母、子女——其他近亲属 3、共同诉讼
（1）必要共同诉讼和普通共同诉讼（意见第57－58条） 诉讼标的：共同——同一种类
构成要件：当然构成——法院、当事人的态度 可分性：不可分――可分
〔例〕以下属于普通共同诉讼的是：
A．赵某在甲商场买了一个手机，在使用中手机发生爆炸，造成赵某及其朋友李某人身伤害，赵某与李某遂对甲商场提出侵权之诉
B．甲乙丙三人在路边放鞭炮，丁经过该路段，被鞭炮炸伤，但不能确定是谁的鞭炮炸伤，遂将甲乙丙均诉至法院
C．甲因为对学校的三个同学心有不满，某日又见到这三位同学在一起，遂上前将三位同学打伤，这三位同学将甲诉至法院
D．王某起诉李某借款不还后，赵某闻讯赶来，也起诉李某借款不还，李某不愿意合并审理
（2）必要共同诉讼的情形（第53条、意见43、46、47、50、52－56条） 挂靠\\借证\\民事合伙\\分立\\保证\\继承\\代理连带\\财产共有 （3）特殊案件
1）继承：应当通知；共同原告；是否放弃继承权 2）保证：一般保证的先诉抗辩权 4、代表人诉讼
（1）人数确定的代表人诉讼的代表人的产生：推选－部分推选（自行参诉、另行起诉）(意见60)
资料来源：法律教育网http://www.chinalawedu.com——法律教育网提供更多免费资料下载 （2）人数不确定的代表人诉讼的代表人的产生：推选－协商－指定(意见61)
（3）诉讼代表人的资格与权限:民诉法54\\55\\53――与必要共同诉讼（经承认后发生效力）、普通共同诉讼（不发生效力）的区别
(4)人数不确定的代表人诉讼的特殊程序：公告登记程序；判决的预决效力(意见64) 5、第三人(民诉法56、意见65\\66)
无独立请求权的第三人和有独立请求权的第三人之间的区别： 区别 有独立请求权第三人 无独立请求权第三人 1、参加诉讼根据不同 对他人之间的诉讼标的主张独立的请求权 处于原告的地位，享有原告的诉讼权利 与他人之间案件的处理结果有法律上利害关系 申请参加或法院通知其参加 处于辅助人的地位，诉讼权利受到很大限制：无独立请求权的第三人有当事人的诉讼权利义务，判决承担民事责任的无独立请求权的第三人有权提出上诉。但该第三人在一审中无权对案件的管辖权提出异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉。 2、参加诉讼方式不同 提起诉讼的方式参加 3、诉讼地位不同 第一，可以列为第三人参加诉讼的法定情形（合同法解释第16条）
（1）代位权诉讼（2）撤销权诉讼（3）合同转让情形下的第三人（合同法解释第16、24、27、28条） （4）有保证的债务合同发生纠纷，债务人对债权人提起诉讼，债权人提起反诉的，保证人可以作为第三人参加诉讼。（《担保法解释》第127条）
（5）人民法院审理重婚导致的无效婚姻案件时，涉及财产处理的，应当准许合法婚姻当事人作为有独立请求权的第三人参加诉讼。（《婚姻法解释(一)》第16条）
第二，不能作为第三人通知参加其诉讼的法定情形《关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》第9－11条
1）牵连管辖不能否定约定管辖、专属管辖、约定仲裁 2）产品质量案件中，供货方没有责任
3）一物数卖、善意取得
6、代理人（民诉法57、意见67－69） 1）代理人的种类
2）委托代理人的资格--人民法院认为不适合当代理人的人 3）代理权限（诉59）：上诉反诉；调解
四、证据
（一）基本理论 1、证据种类（诉63） （1）物证与书证 （2）鉴定结论：法定性 （3）证人证言（证53－58）
1）证人资格：凡是知道案件情况的人和单位都有义务出庭作证。(诉第70条)