2010年国家司法考试民事诉讼法讲义(4)

2019-08-31 18:14

资料来源:法律教育网http://www.chinalawedu.com——法律教育网提供更多免费资料下载 1)按照规定可以背书转让的票据;

2)依照法律规定可以申请公示催告的其他事项。 (2)申请原因:票据被盗、遗失或者灭失。

(3)申请人:票据持有人,指的是票据被盗、遗失或者灭失前的最后持有人。 2、公示催告中的除权判决(诉199、200、意233、234)

(1)除权判决依催告申请人的申请作出(注意:需要再一次申请);应当组成合议庭。

(2)申请时间:公示催告申请人应自申报权利期间届满的次日起一个月内申请人民法院作出除权判决。 (3)除权判决的效力:申请人可以依据除权判决,对票据义务人主张权利。 (4)救济

利害关系人在除权判决作出后可以向作出判决的人民法院起诉,但注意两个条件: 1)因正当理由不能在判决前向人民法院申报权利; 2)自知道或者应当知道判决公告之日起一年内。 【督促与公示催告】(1)程序启动:依申请,无答辩;(2)不开庭;(3)异议――申报(形式审查);(4)另行起诉

十一、执行

1、执行根据与执行管辖(诉201、意256、执2):法院文书;其他文书;一审法院;被执行人住所地、财产所在地

第二百零一条 发生法律效力的民事判决、裁定,以及刑事判决、裁定中的财产部分,由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。

法律规定由人民法院执行的其他法律文书,由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。 2、执行开始:(诉206,意259-265,执18、19) (1)申请执行:法定期限内

第二百一十五条 申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断,适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间,从法律文书规定履行期间的最后一日起计算;法律文书规定分期履行的,从规定的每次履行期间的最后一日起计算;法律文书未规定履行期间的,从法律文书生效之日起计算。

(2)移送执行:民事制裁决定书,赡养/抚养/抚育费,刑事附带民事;法院撤销的执行回转,执行担保的恢复

(3)委托执行

第二百零六条 被执行人或者被执行的财产在外地的,可以委托当地人民法院代为执行。受委托人民法院收到委托函件后,必须在十五日内开始执行,不得拒绝。执行完毕后,应当将执行结果及时函复委托人民法院;在三十日内如果还未执行完毕,也应当将执行情况函告委托人民法院。

受委托人民法院自收到委托函件之日起十五日内不执行的,委托人民法院可以请求受委托人民法院的上级人民法院指令受委托人民法院执行。

【例】北京A区的甲公司与上海B区的乙公司因合同纠纷诉至法院,A区人民法院判决乙公司向甲公司赔偿损失10万元。判决生效后,乙公司未自动履行,甲公司遂向A区法院申请执行。A区法院立案后委托乙公司所在地的B区人民法院代为执行。B区法院接到委托执行书后,发现乙公司早已资不抵债,无财产可供执行。对此,下列哪一种处理方法是正确的?(2004年卷三50题,单选)? A.由B区法院裁定中止执行,并及时告知A区人民法院?

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B.由B区法院裁定终结执行,并及时告知A区人民法院? C.B区法院应及时函告A区法院,由A区法院裁定中止执行? D.B区法院应及时函告A区法院,由A区法院裁定终结执行

(4)强制执行

第二百一十六条 执行员接到申请执行书或者移交执行书,应当向被执行人发出执行通知,责令其在指定的期间履行,逾期不履行的,强制执行。

被执行人不履行法律文书确定的义务,并有可能隐匿、转移财产的,执行员可以立即采取强制执行措施。 3.不予执行的法定情形(《民事诉讼法》第213、214) 4.执行中止和执行终结的法定情形和裁定(《民事诉讼法》第232条、第233条、执第102条)

【例】根据民事诉讼法的规定,下列哪些情况下,法院应当裁定终结执行?(2006年卷三87题,多选)? A.申请执行人撤销申请?

B.据以执行的法律文书被撤销? C.追索赡养费案件的权利人死亡?

D.案外人对执行标的提出了确有理由的异议

5.执行措施中的重点 (1)代执行(诉228)

(2)迟延履行利息和迟延履行金(诉229) (3)新增措施: 1)财产报告

第二百一十七条 被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务,应当报告当前以及收到执行通知之日前一年的财产情况。被执行人拒绝报告或者虚假报告的,人民法院可以根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留。

2)限制出境、征信记录、媒体公布

第二百三十一条 被执行人不履行法律文书确定的义务的,人民法院可以对其采取或者通知有关单位协助采取限制出境,在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施。

6. 执行救济

(1)执行行为异议

第二百零二条 当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的,可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的,人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查,理由成立的,裁定撤销或者改正;理由不成立的,裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的,可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。

(2)逾期执行的救济

第二百零三条 人民法院自收到申请执行书之日起超过六个月未执行的,申请执行人可以向上一级人民法院申请执行。上一级人民法院经审查,可以责令原人民法院在一定期限内执行,也可以决定由本院执行或者指令其他人民法院执行。

(3)执行异议:案外人;执行中;中止执行

第二百零四条 执行过程中,案外人对执行标的提出书面异议的,人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查,理由成立的,裁定中止对该标的的执行;理由不成立的,裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服,认为原判决、裁定错误的,依照审判监督程序办理;与原判决、裁定无关的,可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。

7.执行和解(诉207、意266、执86-87)――恢复执行:不(完全)履行;申请;原文书

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【例】在执行程序中,甲和乙自愿达成和解协议:将判决中确定的乙向甲偿还1万元人民币改为给付价值相当的化肥、农药。和解协议履行完毕后,甲以化肥质量不好向法院提出恢复执行程序。下列哪一选项是正确的?(2007年卷三42题,单选)?

A.和解协议无效,应恢复执行原判决?

B.和解协议有效,但甲反悔后应恢复执行原判决? C.和解协议已履行完毕,应执行回转?

D?和解协议已履行完毕,法院应作执行结案处理

8.执行担保(诉208、意268、270、执85):三方同意;暂缓执行――恢复 10.执行承受(诉209)

11.代位申请执行的适用(执61、63-69)

(1)条件:被执行人没有其他财产;双方都可以申请;(2)第三人异议

(3)对第三人的措施:1)可强制执行;2)连带责任的适用; 3)不得再代位申请执行。

十二、涉外民诉中的特殊规定

(一)涉外民诉管辖的特殊规定 1、牵连(国内)管辖。(《民事诉讼法》第241条) 2、协议管辖

(1)案件范围:涉外合同或者涉外财产权益纠纷。 (2)法院:与争议有实际联系的地点的法院。(《民事诉讼法》第242条) 3、应诉管辖,这在国内案件是不存在的。(《民事诉讼法》第145条) 4、专属管辖(《民事诉讼法》第244条)不得协议管辖法院,但可以协议选择仲裁裁决。 (二)涉外民诉期间的特殊规定 1、被告答辩期的特殊规定。(适用于在境内无住所当事人) 2、上诉期和答辩期的特殊规定。(适用于在境内无住所当事人) 3、诉前财产保全起诉期限:三十日内提起诉讼。 4、公告送达:6个月 5、审理期限不受限制。 (三)涉外财产保全

涉外财产保全的采取,必须以当事人的申请为前提,不能依职权进行。 (四)司法协助及其他 1、律师聘请:中国律师

2、境外委托书:公证证明-使领馆认证,或条约规定

3、送达、调查取证:使领馆对本国人的送达;不得采取强制措施 4、执行(诉264-267):法院判决(当事人或法院)、仲裁裁决(当事人申请)

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仲裁法

1、仲裁范围

不得仲裁的事项:仲3

(1)婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷; (2)依法应当由行政机关处理的行政争议。

2、仲裁协议的形式与内容(仲16、17)

(1)仲裁协议必须是书面形式:以合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等形式(仲释1)

(2)要求选定仲裁委员会,即约定要明确具体。(仲释3-7) 仲裁机构名称不准确

仅约定纠纷适用的仲裁规则的

约定两个以上仲裁机构的,当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁

约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的,该仲裁机构视为约定的仲裁机构。该地有两个以上仲裁机构的,当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁;当事人不能就仲裁机构选择达成一致的,仲裁协议无效。

约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的,仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁,另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外。

3、仲裁协议的效力(仲19、20)

(1)仲裁协议独立存在:合同的变更、解除、终止或者无效,不影响仲裁协议的效力。 合同成立后未生效或者被撤销的、当事人在订立合同时就争议达成仲裁协议的, (2)仲裁协议效力的异议

1)提出时间:当事人对仲裁协议的效力有异议,应当在仲裁庭首次开庭前提出。 2)确认机关:

A、人民法院(仲裁委所在地中院;签订地或者被申请人住所地的中院;涉外:仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人或者被申请人住所地的中院)和仲裁委员会都有确认权;

B、人民法院的确认权(使用裁定)优先:一方请求仲裁委员会作出决定,另一方请求人民法院作出裁定的,由人民法院裁定。

(3)仲裁协议效力的承继性(仲释8、9) 当事人合并、分立的 当事人死亡的

债权债务全部或者部分转让的(当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外)

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4、仲裁程序 A.仲裁委员会的组成(仲30-31)

B.仲裁中的保全(仲28、46、执11、12) C.仲裁中的调解问题(仲51)

(1)调解达成协议的,仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。 (2)调解书的生效(仲52)

(3)仲裁调解与和解不同(仲59)

1)当事人申请仲裁后,可以自行和解;无需在仲裁庭主持下。 2)达成和解协议的,当事人可以选择:

a、请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书, b、可以撤回仲裁申请。

3)当事人达成和解协议,撤回仲裁申请后反悔的,可以根据仲裁协议申请仲裁。(仲50、9) D.仲裁裁决(仲53-57):不公开开庭;听谁的意见;签名;生效

5、法院对仲裁的监督

(1)撤销仲裁裁决(仲58,仲释21) 1)依当事人申请;

2)管辖:仲裁委员会所在地的中级人民法院

3)申请期间:自收到裁决书之日起六个月内提出。

4)人民法院对申请的处理――通知重新仲裁(仲裁裁决所根据的证据是伪造的;对方当事人隐瞒了

足以影响公正裁决的证据的)

(2)裁定不予执行

1)仲裁裁决适用强制执行 2)人民法院可以不予执行

被申请人提出证据证明裁决有民事诉讼法第二百一十七条第二款规定的情形之一的,经人民法院组成合议庭审查核实,裁定不予执行。

3)执行与撤销裁决的并存(仲64):受理后裁定中止执行 (3)不予支持的几种情况(仲释26-28)

第二十六条 当事人向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回后,又在执行程序中以相同理由提出不予执行抗辩的,人民法院不予支持。

第二十七条 当事人在仲裁程序中未对仲裁协议的效力提出异议,在仲裁裁决作出后以仲裁协议无效为由主张撤销仲裁裁决或者提出不予执行抗辩的,人民法院不予支持。

当事人在仲裁程序中对仲裁协议的效力提出异议,在仲裁裁决作出后又以此为由主张撤销仲裁裁决或者提出不予执行抗辩,经审查符合仲裁法第五十八条或者民事诉讼法第二百一十七条、第二百六十条规定的,人民法院应予支持。

第二十八条 当事人请求不予执行仲裁调解书或者根据当事人之间的和解协议作出的仲裁裁决书的,人民法院不予支持。


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