资料来源:法律教育网http://www.chinalawedu.com——法律教育网提供更多免费资料下载 未成年人、精神病人、残疾人 2)证人出庭作证原则
可不出庭:年迈不便;特殊岗位;路途遥远;不可抗力(证56条) 3)不能旁听与可以对质 2、证据分类
(1)本证与反证——依照证据与证明责任之间的关系分类 (2)直接证据与间接证据——依据证据与案件事实的关系分类 (3)原始证据和传来证据——依据证据的来源分类 (二)《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 1、举证
(1)举证责任:预先规定;一方当事人承担;本证与反证 1)合同纠纷的举证责任分配(《证据规定》第5条)
2)侵权及其他特殊情形下的举证责任分配( 《证据规定》第4、6、7条)
甲与同事丙路过一居民楼时,三楼乙家阳台上的花盆坠落,砸在甲的头上,致其脑震荡,共花费医疗费1万元。甲以乙为被告诉至法院要求赔偿,而乙否认甲受伤系自家花盆坠落所致。对这一争议事实,应由谁承担举证责任?
A.甲承担举证责任 C.乙承担举证责任 违法行为(方法发明) 过错推定:建筑物/医疗侵权
因果关系:环境污染/共同危险/医疗侵权
免责事由:高度危险(受害人故意),动物(受害人过错或第三人过错),环境污染,产品缺陷 3)法院确定举证责任的权力(《证据规定》第7条) (2)证明对象(证据规定9)
1)绝对免证(自然规律和定理)与相对免证(众所周知/推定/生效文书确认) 2)自认(证据规定8、13、67、74)
自认三种形式:(诉讼过程中)明确表示承认;不表态;当事人在场的代理人表示 自认的撤回:辩论终结前,对方同意;有证据(胁迫或重大误解;与案件事实不符) 自认的三点注意:身份(害他)不自认;妥协无不利;推翻不认证 (3)法院调查收集证据 依职权(证15)-害他;程序
依申请(证17)-保存须职权;秘密和隐私;客观不能 (4)申请鉴定(证25、26、28)----当事人的意思自治 (5)举证期限(证33-36条)
1)举证期限适用(必须)与确定(两种方式:协商与指定) 2)举证期限的延长:可两次延长,本院决定 3)效力:增加/变更诉求/反诉—举证期限内
注意变更诉讼请求的例外(证35)――法院与当事人对法律关系的性质或法律行为的效力认定不一致 4)“新的证据”的概念(《证据规定》第41、44条) 一审程序:经延期举证
B.甲、乙均应承担举证责任 D.丙作为证人承担举证责任
资料来源:法律教育网http://www.chinalawedu.com——法律教育网提供更多免费资料下载 二审程序:一审中申请调查收集证据 (6)证据交换(证37-40) 适用:非必须
确定(证据交换日):协商与指定
效力:视为公开质证(认可的证据)和出庭(证人)
[例]以下哪些证人在开庭的时候可以不出庭?
A.某借款合同一案的关键证人刘某,已经90多岁,身体欠佳,不能自行走动
B.某侵权纠纷一案的证人王某,系居住在大山深处,每次出山一次需要1个月时间,但是去年国家已经出资为他们配臵了上网设备
C.在交通事故案件中,唯一目击证人孙某在证据交换的时候已经出庭
D.在北京开庭审理的建筑工程合同案件的证人赵某,系该合同履行中的主要施工人,已经回到福建老家,由于台风肆虐,交通已经中断
E.某侵权纠纷一案的证人吴某,10岁,正在小学五年级读书,准备毕业考试,父母不愿意让他出庭
2、质证原则
例外(证据规定47、48):保密的证据 3、认证——证明力的确认与认定
(1)下列证据不能单独作为认定案件事实的依据(《证据规定》第69条): 年龄智力不相当,证人无因不出庭;证人有利害;视听有疑点;复件无核对。 (2)明显优势证据(73) (3)不利证据的认定(75)
(4)证明力大小排序(证77):公文书一般大于私文书
五、诉讼保障制度(财产保全和先予执行、强制措施)
(一)财产保全
1、几种财产保全的区别:(民诉法92、93,意317、仲28) 区别 1.提起的时间 诉前财产保全 ―― 诉讼中财产保全 ―― 依申请或者依职权 可以责令其提供担保 情况紧急的,在48小时内作出裁定 ―― 涉外 均可 依申请 ―― 仲裁 仲裁中 依申请 涉外仲裁必须提供担保 ―― 2.提起的主体 依申请 3.是否要提供担保不同 4.法院裁定的时限 应当提供担保 必须在48小时内作出裁定 ―― 30日内5.起诉时间 15日内
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(无特殊延期规定) 被申请人提供担保的,予以解除 2、财产保全的范围(民诉法94,意见98、102)
与本案无关的财物;担保物;对第三人的到期债权;不能重复保全 3、二审前(意见103)——一审法院采取;诉中
4、仲裁中的财产保全――被申请人住所地、财产所在地人民法院(基层和涉外中级)
保全的管辖法院:诉前财产保全——财产所在地;仲裁证据保全——证据所在地法院(基层和涉外中级)
(二)先予执行
1、先予执行的适用的案件范围:企业;财产和行为 2、条件(民诉法97、98):明确性、迫切性、有能力、依申请、诉讼中 3、先予执行的担保与裁定
(1)担保——可担保(民诉法98);(2)范围(意106);(3)裁定程序——经过开庭审理(经审规定16)
(三)对妨害民事诉讼行为的强制措施
1、害民事诉讼行为的构成(第102、103条)――诉讼过程中 2、施的种类与适用(诉100、105,意117、112、157) 拘传――必须到庭的被告,两次传票
拘留、罚款:院长批准;提前解除;合并适用 (四)期间与送达
1、期间的一般理论(诉75)
(1)期间的种类:法定期间和指定期间 (2)期间的计算:
1)计算单位:期间以时、日、月、年计算。 2)计算方法:
A、期间开始的时和日,不计算在期间内。
B、期间届满的最后一日是节假日的,以节假日后的第一日为期间届满的日期。 C、在途时间不包括在内。
(3)期间的顺延(诉76)
1)法定情形:因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的; 2)当事人申请;
3)申请时间:在障碍消除后的十日内; 4)是否准许,由人民法院决定。
(4)涉外民事案件的期间的延长(诉248、249)
境内无住所的当事人,被告提交答辩状、上诉期、被上诉人提交答辩状的期间均为30日,但是当事人可以申请延期,是否准许由人民法院决定。
两点区别:1)这里申请延长期限没有强调法定事由;2)期满前申请。 2、送达(诉78、79)
送达方式:直接送达、留置送达(拒绝)、委托送达、邮寄送达、转交送达、公告送达。
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六、审判程序的启动 (一)一审程序的启动
1、起诉的条件(民事诉讼法第108条) 应当注意四个问题:
1)原告――有利害关系:法律关系(诉讼标的)的主体
失踪人的财产代管人;死亡人的近亲属;遗产管理人、遗嘱执行人;清算组织;著作权集体管理组织 2)被告、诉讼请求都是要求明确或者具体,而不是要求正确。 3)主管与管辖,要求的是“正确”。
4)不符合起诉条件的处理:区分不予受理与驳回起诉(适用时间;管辖)。 2、不予受理和应当受理的特殊情形
(1)主管,这是民事诉讼与仲裁的关系的一个重要方面。(意见145-148) 1)有协议不受理;2)开庭前提出要驳回;3)应诉答辩可审理 (2)一事不再理
1)基本内涵:对于同一案件已经正在其他有管辖权的法院依法立案,或判决、裁定已经发生法律效
力的案件,当事人起诉的,不予受理。
2)不符合一事不再理的适用条件的两种情形:(意见142、144) ①对于裁定不予受理、驳回起诉的案件
②人民法院准许撤诉的案件(包括当事人撤诉和人民法院按撤诉处理) 3)一事不再理的两个例外(意见150、152)
①判决不准离婚或调解和好,判决、调解维持收养关系的案件
②增减抚养费案件
(3)离婚、收养案件的特殊规定
1)孕期男方不离婚:(婚34)
2)撤诉、维持无新6月不受理,只对原告不对被告:(民诉法第111条) 3)下落不明可离婚(意见151)
(4)诉讼时效:注意诉讼时效消灭的是胜诉权,而不是起诉权。(意见第153条) 2005-76.对于下列哪些起诉,法院应当裁定不予受理或裁定驳回起诉? A. 甲起诉乙支付拖欠的货款3万元,但已超过诉讼时效
B. 甲公司起诉乙公司支付房租20万,但乙公司已被吊销营业执照
C. 甲起诉乙离婚,诉讼过程中撤诉,两个月后甲再次起诉离婚,但没有提出新情况、 新理由
D. 甲、乙曾同居数年,乙曾经书面允诺送甲一辆价值10万以上的汽车,但一直未履行 承诺,甲起诉乙请求给付汽车
3、反诉的条件
1)本诉被告向本诉的原告提出
2)牵连:事实牵连(诉讼请求具有对抗性);牵连管辖
甲地的张某与乙地的刘某之间发生纠纷,刘某占有一头牛,张某认为该牛属于自己所有。张某向乙地人民法院起诉要求刘某返还这头牛。下列各项能否构成反诉?
A.刘某在开庭时提出该牛属于自己所有,请求法院确认牛的所有权属于刘某 B.刘某提出自己占有该牛属于善意取得
C.王某主张该牛属于自己所有,向法院提出请求确认自己享有牛的所有权
D.刘某认为张某数次到自己家中要牛给自己造成名誉权的损害,遂向乙地法院起诉要求张某赔偿自己
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的精神损失
(二)二审程序的启动
1、上诉的提起条件(民诉法147-149) 时间、地点、人物、事件(对象、行为)
2、上诉人、被上诉人的确定(意见176、177)
尤其注意必要共同诉讼人中的一人或者部分人提出上诉的 (三)再审程序的启动
1、人民法院启动再审程序的方式(民诉第177条) 人民法院启动再审程序又有3个主体和途径。 (1)各级人民法院院长和本院审判委员会 (2)上级人民法院(3)最高人民法院 2、当事人申请再审:条件与方式 (1)对象条件
不得申请再审的几种文书: 1)离婚判决不能再审(诉183)。
对财产问题:分为两种情况(意209):已经处理的,再审;未处理的,另行起诉(子女问题可再审)
【例】李大民(男)与张小丽(女)于1998年登记结婚。1999年张小丽由于做生意亏损、夫妻感情恶化等原因,患精神病,丧失民事行为能力。2000年2月,李大民向某市河海区人民法院提起诉讼,请求判决与张小丽离婚。张小丽的母亲马雨霞作为张小丽的法定代理人参加了诉讼。法院判决准予离婚,二审判决生效后2个月,张小丽的精神病治愈,她认为判决存在错误,准备申请再审,依照法律和司法解释的规定,对她的何种请求法院不得再审?
A.请求撤销离婚判决?
B.请求改变一、二审判决中已经作出处理的夫妻共同财产分割? C.请求分割一、二审判决中未作处理的夫妻共同财产?
D.提出不同意马雨霞的代理行为,请求撤销一审和二审判决
2)再审维持的案件不能申请再审(意207)
3)非讼程序(特别程序、督促程序、公示催告程序、企业法人破产还债程序审理的案件)不能申请再审;
(2)实质条件:民诉法第179条、第182条
第一百七十九条 当事人的申请符合下列情形之一的,人民法院应当再审: (一)有新的证据,足以推翻原判决、裁定的;
(二)原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的; (三)原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的; (四)原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的;
(五)对审理案件需要的证据,当事人因客观原因不能自行收集,书面申请人民法院调查收集,人民法院未调查收集的;
(六)原判决、裁定适用法律确有错误的; (七)违反法律规定,管辖错误的;
(八)审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的;
(九)无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人,因不能归责于本人或者其诉