2010年国家司法考试民事诉讼法讲义(3)

2019-08-31 18:14

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讼代理人的事由,未参加诉讼的;

(十)违反法律规定,剥夺当事人辩论权利的; (十一)未经传票传唤,缺席判决的;

(十二)原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的;

(十三)据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的。

对违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形,或者审判人员在审理该案件时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的,人民法院应当再审。

第一百八十二条 当事人对已经发生法律效力的调解书,提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的,可以申请再审。经人民法院审查属实的,应当再审。

(3)时间条件:(民诉法第184条,意见第204条)。

第一百八十四条 当事人申请再审,应当在判决、裁定发生法律效力后二年内提出;二年后据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更,以及发现审判人员在审理该案件时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的,自知道或者应当知道之日起三个月内提出。

(4)方式(第178条)

第一百七十八条 当事人对已经发生法律效力的判决、裁定,认为有错误的,可以向上一级人民法院申请再审,但不停止判决、裁定的执行。

第一百八十条 当事人申请再审的,应当提交再审申请书等材料。人民法院应当自收到再审申请书之日起五日内将再审申请书副本发送对方当事人。对方当事人应当自收到再审申请书副本之日起十五日内提交书面意见;不提交书面意见的,不影响人民法院审查。人民法院可以要求申请人和对方当事人补充有关材料,询问有关事项。

第一百八十一条第1款 人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查,符合本法第一百七十九条规定情形之一的,裁定再审;不符合本法第一百七十九条规定的,裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的,由本院院长批准。

3、检察院启动再审的主体、条件和程序(民诉法第187、188条) (1)主体:1)最高人民检察院;2)上级人民检察院 (2)条件:

【例】下列何种民事诉讼案件的生效判决,人民检察院应当提出抗诉?(2004年卷三35题,单选)

A.某案的审判长在审理案件过程中犯交通肇事罪,作出民事判决后被追究刑事责任?

B.某案的审判长在审理案件过程中接受一方当事人价值200元的礼品,但其判决认定事实和适用法律正确?

C.某案证人在诉讼过程中接受一方当事人价值200元的礼品,但其证言是真实的? D.某案的生效调解书认定的事实不正确?

(3)抗诉:向同级人民法院提起。人民检察院提出抗诉的,人民法院应当再审。

第一百八十七条 最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现有本法第一百七十九条规定情形之一的,应当提出抗诉。

地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现有本法第一百七十九条规定情形之一的,应当提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。

第一百八十八条 人民检察院提出抗诉的案件,接受抗诉的人民法院应当自收到抗诉书之日起三十日内作出再审的裁定;??。

【例】某省甲市检察院根据某当事人的申诉,发现甲市中级法院作出的二审判决适用法律确有错误。在此情况下,甲市检察院应如何处理?(2005年卷三41题,单选)?

A.只能告知当事人向法院申请再审? B.向甲市中级法院提出抗诉? C.向一审法院提出抗诉?

D.提请上一级检察院提出抗诉? 4、中止执行

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第一百八十五条 按照审判监督程序决定再审的案件,裁定中止原判决的执行。裁定由院长署名,加盖人民法院印章。

(四)撤诉

1、撤回起诉

(1)申请撤诉的条件(民诉法131)

1)主体要件:申请人必须是原告,包括有独立请求权第三人。 2)撤诉的时间:案件受理后,判决宣告前。

3)申请撤诉,是否准许,由人民法院裁定。注意:人民法院可以不准许撤诉。 (2)视为撤诉的情形(意见143、158、159;民诉法127) 1)原告;2)有独立请求权的第三人 2、撤回上诉(民诉法156,意见190) 3、二审中撤回起诉(意见191)

七、审理程序

(一)简易程序的适用(民诉法第142-146条、意168-174)

1、简易程序的特点:口头起诉、喇叭通知、当即受理、当时开庭、直接调解、独任审判、一次开庭、当庭宣判、三月结案。

2、不得适用简易程序的案件(简1) ①起诉时被告下落不明的案件。

②发回重审和按照审判监督程序再审的案件。 ③共同诉讼中一方或者双方当事人人数众多的;

④法律规定应当适用特别程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序的; 3、审理程序

(1)举证期限(简22):当事人双方同时到基层人民法院请求解决简单的民事纠纷,但未协商举证期限,或者被告一方经简便方式传唤到庭的,当事人在开庭审理时要求当庭举证的,

(2)简易审理:公开;告知回避;书记员;法院印章

简易方式通知的效果(简18):未经受送达人确定/其他证据证明收到——不能缺席判决或按撤诉处理 (3)简易程序与普通程序的转换(意见170、171;简2)——不可逆(有例外:自愿),审限从立案。 4、判决宣告与送达

(1)当庭公开(意见172)宣判(简27) (2)当庭宣判、自取文书(简28-29)

实际领取——实际领取之日 邮寄送达:提前告知,留下地址 没有领取——期限届满之日 ——收到之日;退回之日 (3)定期宣判:(简31)――宣判之日

(4)文书简化:(简32)无争议(调解/认诺/自认)、要保密(一方)、协议 (二)法院调解――自愿、合法、保密、灵活 1、法院调解的适用(意81、92) (1)案件范围(调2):婚姻关系、身份关系确认案件除外 (2)时机(调1、6):答辩期满后裁判作出前

资料来源:法律教育网http://www.chinalawedu.com——法律教育网提供更多免费资料下载 2、调解的进行

(1)主持人(调3、4):有关单位和个人(协助;主持[自愿]) (2)告知回避(调5)

(3)保密:申请不公开;背对背(调7) 3、调解的结果(调9、10、11、17)

灵活性:诉讼请求;民事责任;担保;部分调解(未调解部分的自愿写入调解书) 合法性:(调12)法律/行政法规

4、调解的效力(民诉法89-90、调13、14、15) (1)调解书的制作

1)情形:和解、调解(调4)

2)不制作调解书的情形:(诉90,调18)和好/维持的婚姻/收养;即时履行 (2)调解协议生效 1)生效的方式:

A、传统:调解书送达前可以反悔;调解书不适用留置送达、公告送达。(意96)

B、提前生效:a自愿提前(调13,简14-16);b未制作调解书的:调解笔录经签章后即发生法律效力。 2)不影响生效:诉讼费用;既不享有权利又不承担义务的当事人不签收调解书(无独三、担保人) (三)二审的审理

1、二审审理范围(民诉法151、审判改革35、38)

1)仅限于对上诉请求和适用法律进行审查――例外:违反法律的禁止性规定

2)被上诉人在答辩中要求变更或者补充第一审判决内容的,第二审人民法院可以不予审查。 2、二审审理方式(民诉法152,意见188) 裁定上诉

1)应当组成合议庭审理; 上诉明显不能成立 2)原则上应当开庭审理——例外――不涉及事实问题 认定事实清楚,法律错误 违反法定程序,影响公正

3、二审中的调解――调解不成的法院如何处理。

1)人民法院在审理二审案件时,可以进行调解。调解不成,应及时判决(诉155) 2)对于当事人新提出的诉讼请求(意184)――另行起诉 3)发回重审(意182、183、185、189)

[一审与二审的区别](1)理由:发生民事争议;不服一审裁判;(2)主体:争议的主体;一审当事人;(3)管辖:法律规定,当事人确定;法律严格规定;(4)期限:无限制;上诉期;(5)对象:民事争议;一审裁判及当事人不服部分的争议;(6)裁判效力:不确定;生效 (四)再审审理: 1、审理法院

法院启动:审理可分为三种:自行再审、上级提审、指令再审。 申请再审:

第一百八十一条第2款 因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件,由本院再审或者交其他人民法院再审,也可以交原审人民法院再审。

检察院抗诉:

第一百八十八条 人民检察院提出抗诉的案件,接受抗诉的人民法院应当自收到抗诉书之日起三十日内作出

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再审的裁定;有本法第一百七十九条第一款第(一)项至第(五)项规定情形之一的,可以交下一级人民法院再审。

2、再审审理程序:生效裁决定程序,提审当然属二审。(民诉法186) 【再审的特点】(1)对象:生效裁判;(2)程序启动:原判确有错误;(3)审理法院:生效审或上级;(4)裁决效力:依审理程序而定

【例】根据民事诉讼法的规定,第二审程序与审判监督程序具有下列哪些区别?(2006-3-89)? A.第二审程序与审判监督程序合议庭的组成形式不尽相同?

B.适用第二审程序以开庭审理为原则,而适用审判监督程序以书面审理为原则? C.第二审程序中法院可以以调解方式结案,而适用审判监督程序不适用调解?

D.适用第二审程序作出的裁判是终审裁判,适用审判监督程序作出的裁判却未必是终审裁判

(五)诉讼阻碍

1、诉讼中止与延期审理的区别(民诉法136、132)

1)适用范围不同(诉讼过程中-开庭活动);2)适用效果不同(影响诉讼-开庭) 3)恢复审理上不同(法院不能决定--能决定);

4)法定情形是绝对不同的:没有到庭、回避、新证据、重新鉴定勘验;主体不明确、不可抗力不能诉、他案为依据)

2、诉讼终结中需要注意的是:所有情形中均因为当事人的死亡;

〔例〕以下情形中法院应当裁定诉讼终结的有:

A.赵某诉刘某人身侵权损害赔偿一案在一审开庭时,刘某突然心脏病发作,不幸死亡

B.王大牛诉王小牛支付赡养费一案,法院一审判决后,王大牛不服提起上诉,但在二审开庭前不幸死亡,王大牛的妻子尚未表示是否继承

C.王某诉赵某合同纠纷一案,在开庭审理时,王某提出赵某是该受案法院法官,该法院应当集体回避 D.周某诉李某离婚一案,一审法院判决准予离婚,李某不服提起上诉,在二审过程中,周某不幸死亡

八、裁决

1、一审中(诉138、139、129-131,意见163) 部分:

错误与笔误:补救方式不同 缺席

判决书送达(A一律公开宣告判决; B当庭宣判的,应当在十日内发送判决书;定期宣判的,宣判后立即发给判决书。C宣告判决时,必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的法院。D宣告离婚判决,必须告知当事人在判决发生法律效力前不得另行结婚。)

2、二审案件的裁判(民诉意见第181-188条) 二审可以调和解,裁定案件用裁定; 法律错误应改判,事实改判又重审; 程序错误应重审;当离未离应重审; 不应受理直接驳;应当受理要指令。

(程序错误:回避、开庭审判、缺席判决—意181)

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意见201:调解后,原判视为自动撤销 意见210:不应受理直接驳,程序错误应重 意见211:遗漏当事人,调解不成发回重审

九、特别程序的若干问题――管辖与救济

1、特别程序的特点(诉161)

(1)注意独任审理的例外:1)选民资格案件,2)重大、疑难的案件

(2)一审终审。该程序审结的案件不适用上诉、再审程序,但可以作出新判决、撤销原判决。

(3)审限:应当在立案之日起三十日内或者公告期满后三十日内审结。有特殊情况需要延长的,由本院院长批准。但审理选民资格的案件除外。(诉163)

(4)对象所在地基层法院管辖(诉164、166、167、170、174) 2、选民资格案件特殊点(诉164、165) 3、宣告失踪、死亡(诉168、169) 4、认定财产无主(诉175、176)

失踪人的财产代管人(意195):谁申请 代管人申请——特别程序

其他人申请——普通程序

十、非讼案件的适用

(一)管辖

1、督促程序:债务人住所地基层人民法院。(诉191) 2、公示催告程序:票据支付地的基层人民法院。(诉195) (二)督促程序

1、适用条件(诉191)

(1)债权人请求债务人给付金钱、或金钱内容的有价证券。 (2)已到期且数额确定。

(3)债权人与债务人没有其他债务纠纷的。 (4)支付令能够送达债务人的。 注意:

A、是指客观上可以送达;支付令可以适用留置送达。

B、债务人不在我国境内的,或者虽在我国境内但下落不明的,不适用督促程序。(意218) 2、督促程序中的债务人异议(诉193、194)

(1)收到支付令之日起15日内履行或在15日内提出异议。 (2)提出异议的方式:书面形式;口头异议无效。

(3)异议的内容:必须是实体上的拒绝。如果只是表明自己无清偿能力,不是异议。 (4)异议的效果:无需审查异议是否有理由,应当直接裁定终结督促程序。 (三)公示催告程序 1、适用条件

(1)适用范围(诉195、意226)


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