西南交通大学本科毕业设计(论文) 第11页 同法》第九十六条还规定:“事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,法律、行政法规或者国务院另有规定的,依照其规定;未作规定的,依照本法有关规定执行。”进一步明确事业单位与实行聘用制的工作人员之间也应订立劳动合同,且在其特别规定不周延的情况下,适用《劳动合同法》,该规定填补了事业单位劳动合同特别法调整的缺失,有效地杜绝了在事业单位劳动法律关系中无法可依的情况。
3.2 《劳动合同法》内容分析
2013年7月1日起实施的《劳动合同法》主要针对2008版的《劳动合同法》涉及劳务派遣的部分进行了修改。分别是第五十七条、第六十三条、第六十六条和第九十二条。
修订后的《劳动合同法》,赋予了劳动行政部门依法开展经营劳务派遣行政许可的权利;规定了被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利;明确了劳务派遣工的时间期限;要求用工单位严格控制劳务派遣用工数量,不得超过其用工总量的一定比例;进一步强调了违反规定应负的法律责任。
现将新旧法的具体修改条款内容比对如下: 第五十七条:
原规定条款:劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立,注册资本不得少于五十万。
修改后:经营劳务派遣业务应当具备下列条件: (一)注册资本不得少于人民币二百万元;
(二)有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施; (三)有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度; (四)法律、行政法规规定的其他条件。 第六十三条:
原规定条款:被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
修改后:被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则,对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬
西南交通大学本科毕业设计(论文) 第12页 分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议,载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。
第六十六条:
原规定条款:劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。 修改后:劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式,只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。
前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位;辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定时间内,可以由其他劳动者替代工作的岗位。
用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量,不得超过其用工总量的一定比例,具体比例由国务院劳动行政部门规定。
第九十二条:
原规定条款:劳务派遣单位违反本规定的,由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正;情节严重的,以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款,并由工商行政管理部门吊销营业执照;给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。
修改后:违反本法规定,未经许可,擅自经营劳务派遣业务的,由劳动行政部门责任停止违法行为,没收违法所得,并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款,没有违法所得的,可以处五万元以下的罚款。
劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的,由劳动行政部门责令限期改正;逾期不改正的,以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款,对劳务派遣单位,吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。
人力资源与社会保障部在新的《劳动合同法》颁布之后、实施之前,又先后颁发了《劳务派遣行政许可实施办法》、《关于做好劳务派遣行政许可工作的通知》以及《劳务派遣若干规定》等一系列相关法律法规。尤其是关于《劳务派遣规定》,明确了对
西南交通大学本科毕业设计(论文) 第13页 于修改前与修改后具体的操作做了详细的说明,譬如:“本决定公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满,但是劳动合同和劳务派遣协议的内容不符合本决定关于按照同工同酬原则实行相同劳动报酬分配方法的规定的,应当依照本决定进行调整;本决定实施前经营劳务派遣的单位,应当在本决定实施之日起一年内依法取得行政许可并办理公司变更登记,方可经营新的劳务派遣业务。具体办法由国务院劳动行政部门会同国务院有关部门规定。”
以上系列法规的出台,对劳务派遣业务的具体操作,做出了明确的指导,给了用工单位、劳务派遣机构一个调整的时间表,为用工企业在执行中“平稳过渡”起到了很好的缓冲作用,这是非常有必要的,此举兼顾了法、理、情三方面,对用工企业来说颇具“人性化”。
第4章 中小企业贯彻实施劳动法过程中存在的问题
4.1中小型企业劳动者对《劳动合同法》知之甚少
在许多中小型企业的经营者都是自主创业,文化水平不高,法律意识薄弱。因而,在管理、处理劳资关系时缺少法律意识,一味追求自身经济利益的特性,无法全面落实《劳动合同法》的相关规定。一方面,缺乏对《劳动合同法》专业研究人才,对《劳动合同法》的内容很多都是一知半解,导致企业中具体践行实施劳动法的过程中,存在大量违法现象,侵害劳动者的合法利益。另一方面,新法规的出台,许多中小型企业并没有引起重视,没有组织专门的培训,导致从事人力资源岗位的人员在法律方面
与实际脱节。
4.2用人单位不与劳动者签订书面的劳动合同
用人单位不与劳动者签订书面的劳动合同的表现形式,目前最常见的主要还有以下两种表现形式:
第一种表现形式:用人单位通过包工头来招用劳动者,从而避免了自己与劳动者
西南交通大学本科毕业设计(论文) 第14页 直接接触而签订劳动合同的义务。这一侵害劳动者合法权益的现象在建筑领域最为典型,也最具代表性。
第二种表现形式:要求劳动者与第三方签订书面的劳动合同,然后用人单位与第三方再签订劳务派遣合同,也就是时下在中国渐趋流行的劳务派遣用工形式。
这种通过劳动派遣的方式规避风险是一些大企业,尤其是一些外企惯用的手段。通过这种用工方式,大企业可以堂而皇之地向中小企业转嫁风险和责任,这种用工方式实际上钻了法律的空子。一些大企业选择那些实力一般的中小企业,然后以“劳务派遣”的合法形式将员工的社保风险、工伤保险等转嫁给这些中小企业,而大企业只需向这些中小企业支付一定额的费用。一旦发生事故,员工索要赔偿,中小企业赔不起可以随时破产,却丝毫不会影响到大企业,从而回避了大企业对员工可能承担的所有风险,致使许多被侵害的员工在索赔时面临着“真雇主有钱不赔,假雇主无钱可赔”的纠纷和困境。
4.3所签订的劳动合同内容不规范
劳动者与企业签订的劳动合同大多缺乏专业人士指导,合同条款不经协商、企业单边主导签订合同、合同内容不够健全等现象比较突出。特别是劳动合同中对于劳动保护、劳动条件和职业危害防护的条款严重缺失。
4.4用人单位拖欠劳动者工资
虽然《劳动法》规定禁止拖欠工资,但是在现实生活中却仍然存在着大量拖欠劳动者工资的现象。据《中国农民工调研报告》公布的调查结果显示,被调查的农民工中,基本能按时领取工资的达到47.78%,有时延期和经常延期的比例达到35.68%和15.68%。历年来,中国农民工被拖欠的工资累计达1000亿元。可以想象,全中国每天发生的农民工讨薪数字绝对是个天文数字。
4.5用人单位不为劳动者缴纳社会保险
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用人单位不为劳动者缴纳社会保险最突出的表现,体现在农民工这一劳动者群体身上。据有关部门统计,中国农民工总数应该是2.5亿,而这个庞大的劳动者群体一直在重复着没有养老保障的打工生活。
4.6劳动仲裁程序设置的不合理
劳动法规定劳动争议案件必须经过劳动仲裁程序,实际上等于规定了劳动争议类民事案件实行三审终审制,这在实质上已经篡改了《民事诉讼法》所确定的民事案件二审终审制的基本原则。撇开这一问题暂且不论,劳动仲裁立法尚存在以下重大缺陷: 1、劳动争议仲裁委员会的性质与法律地位不明确。
《劳动法》第81条 规定“ 劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、同级工会代表、用人单位方面的代表组成。劳动争议仲裁委员会主任由劳动行政部门代表担任。” 根据本条规定,我们很难看得出劳动争议仲裁委员会是一个什么性质的组织或者单位。
首先,劳动争议仲裁委员会是国家的审判机关吗?很明显它不是的。其次,劳动争议仲裁委员会是类似于商事仲裁机构那样的民间组织吗?也不是的。再其次,劳动争议仲裁委员会是劳动行政部门的一个内设行政机构吗?很显然也不是的。 那么,劳动争议仲裁委员会究竟是一个什么样的组织呢?劳动立法对此没有明确界定。
2、组成劳动争议仲裁庭的仲裁员的来源、仲裁员的标准与素质要求不明确。 首先,从组成劳动争议仲裁庭的仲裁员的来源看,劳动立法规定的极不科学。《劳动法》第81条的规定,公然将用人单位的代表作为劳动争议仲裁委员会的组成人员,在当前劳动力市场供大于求、劳动者权利屡遭侵害的特定大背景下,自然会使人们对其能否公正仲裁产生怀疑。
其次,从选任劳动仲裁员的标准看,劳动立法的规定同样极不科学。《劳动争议仲裁委员会组织规则》第16条规定“裁员应具备的基本条件:具有高中以上文化程度,身体健康,能坚持正常工作”。这与法官执业、律师执业必须取得司法资格的要求相比,简直就是天壤之别。有了这样的规定,在劳动仲裁实践中存在着仲裁员文化