24．2006年7月24日，原告A以B为被告提起诉讼，请求法院判决B返还10万元借款。A诉称：2005年2月3日，在B家中，A亲自将10万元交给被告B，两人约定2006年2月3日为还款期，但是至今未还。诉讼中，A未能提交其他任何证据材料。B承认收到此款，但是辩称此款是A委托自己交给C作为与C合伙经营的资金，对此B未能提供证据。问：本案应如何判决？（林少臻）
答：本案应判决驳回原告诉讼请求。理由如下：《民事证据规定》第2条规定：“当事人对自己
提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。” 在本案审理终结时，原告无法证明被告向其借过10万元的事实而使该借款事实真伪不明，法院无从确信该借款事实是真实的，也就不会适用相应的实体法规范判决被告返还原告10万元借款，只得判决原告败诉。
25．2006年2月5日，A从B商场选购一台电视机。2006年3月15日，正当A观看晚会时，电视机突然发生爆炸，将A炸伤。2006年5月16日，A向法院提起诉讼，要求B赔偿损失5万元。B提出抗辩：电视机质量合格。A使用电视机不当，依法不予赔偿。问：本案的证明责任如何分配？（刘偲偲）
答：一、A需要证明自己损失的存在及其大小。
二、根据民诉法的有关规定，因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任。因此B商场需要证明：1、电视机产品质量合格；2、A存在使用电视机不当的情形
26．实务中，当事人常常聘请私人侦探收集证据。实务中，也常常出现当事人以酬金方式寻找“目击证人”，也有“职业目击证人”在事故高发地带收集相关证据，然后以酬金方式“卖给”当事人。问：通过上述途径获得的证据，是否具有证据能力？（刘凤娇） 答：解题思路：
1、证据能力是指特定的证据材料所具有的作为认定事实的资格。
2、证据能力与证据的“客观性，关联性，合法性”有着密切的联系。
3、本题主要讨论合法性问题，即合法性包括四个方面：主体合法，形式合法，取得方式合法，程序合法
4、以上的证据取得途径，在取得方式上不合法。最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”
5、分析以上情形可能侵害到他人的合法权益以及是法律禁止的 6、得出结论，即不具有证据能力。
27．我国审前准备程序的现状及其完善。（刘俊）
答：民事诉讼审前准备程序是指原告诉至人民法院后正式开庭审理之前，由法院、当事人以及
其他诉讼参与人参加的，为了使民事案件达到适合开庭审理的目的而设置的，让当事人在开庭审理之前确定争点和收集整理证据的诉讼程序。
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我国现行《民事诉讼法》规定审前准备程序主要包括： （一）在法定期间内送达诉讼文书 （二）告知当事人诉讼权利和诉讼义务
（三）组成合议庭，并告知当事人合议庭的组成人员 （四）审核诉讼材料，调查收集必要的证据
（五）对专门性问题需鉴定的，应交由有关部门鉴定 （六）组织当事人交换证据 （七）追加当事人
此外,最高人民法院于1993年颁布的《第一审经济纠纷案件适用普通程序开庭审理的若干规定》、1998年颁布的《关于民事经济审判方式改革问题若干规定》和2001年颁布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中也涉及到了一部分有关审前准备程序的事项。 我国的民事诉讼审理前的准备程序的现状： 一、当事人争议的焦点没有在准备程序中明确。
究其原由，主要有三：其一，民诉法规定允许被告收到原告的起诉状副本后，可以不答辩，其答辩观点不能在庭审前显现，使原告陷入被动不利的局面，造成双方的不公平。其二，民诉法没有规定在开庭前如何明确当事人的争点，并对争点进行固定。其三，民事诉讼程序规定在庭审中当事人可对诉讼主张进行变更，使得即使在审理前已明确固定的争点在庭审时仍被变动。 二、法官参与的主动性过大，存在先定后审的弊端。
审前准备工作基本上由法院完成。法官在开庭前审核诉讼材料和调查收集证据，已基本了解案情，做到对案件事实的内心确认，使某些案件的审理工作实际上在庭前已完成。
三、我国的民事诉讼审前准备程序仅仅从法院从事审判工作的角度出发，当事人的主观能动性得不到发挥，体现不了民事诉讼的当事人诉求和法官的诉讼中立原则。
四、法律并未赋予审前准备活动任何程序上的效力,使证据突袭司空见惯,诉讼效率低下。 《民事诉讼法》没有明确规定当事人提出诉讼请求和证据的期限，实践中采取的是证据随时提出主义,不仅使审前准备程序与庭审程序界线不清,还助长了当事人的证据“突袭”心理,导致多次开庭、诉讼拖延、诉讼效率低下。 五、缺乏促进和解的功能。
完善我国审前准备程序的几点建议：
(一) 设立被告强制答辩制度。我国民事审前准备程序应设置答辩失权制度。所谓答辩失权也称
强答辩制度,即法律规定被告在一定的期间内应对原告的起诉提出答辩意见,否则将产生某种不利于自己的失权效果。
(二) 完善证据制度。证据贯穿于诉讼过程的始终,证据的交换、固定等是审前准备程序的一个重
点,也是设置审前准备程序的目的之一。因此,要完善审前准备程序,必须从以下两个方面完善现有的证据制度。1。进一步完善证据交换制度。2.完善当事人收集证据的手段。 (三) 设立审前专职准备法官制度。审前专职准备法官的职责就是管理审前程序,并具有相应的职
权。
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(四) 增设审前会议制度。审前会议是美国民事诉讼法上的一项制度，指在开庭审理之前，为了
庭审顺利进行，法官传唤当事人及其诉讼代理人就解决整理争点和证据等问题所召开的会议。建议借鉴美国这一规定，增设审前会议制度。
(五) 完善调解、和解制度。法院调解是我国调解的重要形式,也是我国民事诉讼的基本原则。
28．试论我国撤诉制度的弊端与完善。（刘晓妍）
答：撤诉，是指原告在起诉以后、人民法院判决之前，依照法律规定的程序，向法院撤回起诉的诉讼行为。撤诉是人民法院结案的一种手段，也是当事人的一项重要诉讼权利，关系到当事人的合法权益能否得到或要不要得到人民法院的司法保护。它对保障当事人具体诉讼权利的实施，保障人民法院公正快捷的审理案件起到了积极作用。根据民诉法第十三条、第一百三十一条第一款的规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的诉讼权利，在民事诉讼中享有撤诉权。当事人在民事诉讼中申请撤诉应当符合以下条件：
1. 原告申请撤诉。条件：
（1）提出撤诉申请的人必须是原告或经原告特别授权的委托代理人。 （2）申请撤诉必须自愿。
（3）申请撤诉必须符合法律规定。 （4）申请撤诉必须在法院宣判前提出。
外国法律通常规定，在被告答辩之后，如果原告提出撤诉，应当经过被告的同意。
2. 人民法院按撤诉处理。
（1）原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的； （2）无诉讼行为能力原告的法定代理人，经传票传唤，无正当理由拒不到庭的； （3）有独立请求权的第三人经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的；
（4）原告应当预交案件受理费而未预交，经人民法院通知后，仍不预交或者申请减、缓、免未获法院批准而仍不预交的。
撤诉的弊端：
民事诉讼法第一百三十一条规定：“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。”该法条将申请撤诉的时间规定为“宣判前”，参与撤诉的诉讼主体界定为原告和人民法院。由于案件从起诉到宣判是一个较长的时间段，不同时间段参加诉讼的主体不同，如案件受理后到被告应诉前，诉讼主体为原告和人民法院，在法院通知被告应诉后，诉讼主体就变为原告、被告及人民法院，因此，该法条在规定与被告有重大利害关系的诉讼行为——撤诉时，明显忽略了被告作为诉讼主体应享有的权利，不利于对被告权利的保护。
1、原告在辩论终结后还可撤诉，就会给原告为避免败诉风险而提供了合法机会。辩论终结后案件事实已经查清，法院将对案件进行裁决，如果原告发现其可能败诉或诉讼结果对自己不利时，他就可以通过申请撤诉来逃避不利的结果，而付出的代价仅仅是一半的诉讼费用。我院现行的做法是，申请撤诉或按撤诉处理的案件受理费一律适用由撤诉一方负担，并减半收取。
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从实践来看，这一规定不利于鼓励当事人撤回无益或不必要诉讼，反而易使其达到既规避败诉风险，又减少经济损失的目的，同时客观上也造成人民法院司法资源的浪费和诉讼收费的流失。再者，其撤诉后可能还会再起诉，法院则又要为同一事实重新启动诉讼程序，这样不但增加了被告的讼累，又浪费了有限的司法资源。
2、从诉讼公平的角度讲，在把当事人之间的攻击防御视为诉讼本体的观念下，被告一旦花费资源进行应战，无视他人已经付出的成本而允许原告在可能重新起诉的前提下自由撤诉也有悖于公正。因为被告一旦应诉，他将为诉讼付出人力、物力、时间，也就具有追求案件胜诉进而获取应有的诉讼利益的权利。如果允许原告在被告提出应诉甚至答辩后撤诉，则会严重影响对被告权利的保护，有悖于法律的公平原则。从现行证据规则的具体规定看，当事人的证据原则上必须在举证期限内提交，对于超出举证期限提交的证据，对方当事人有权拒绝质证，且人民法院也不得将此证据作为裁判的依据。审判实践中，存在着举证期限届满后案件宣判前，当原告感到自己所举的证据不足或应提交的证据没有及时提交，胜诉没有把握时，常以种种理由申请撤诉或干脆不出庭，这样做的后果往往是被裁定准许撤诉或按撤诉处理，此后重新起诉，重新提交证据。
3、《民事诉讼法》第一百二十九条 、第一百三十一条 的规定存在矛盾。一百三十一条规定撤诉必须经法院准许，对于原告来讲，如果害怕申请撤诉得不到法院的准许，完全可以不到庭或中途退庭，以依一百二十九条的规定达到撤诉的目的。有鉴于此，笔者认为，一百二十九条完全没有必要作出“按撤诉处理”的规定，这一方面带有明显的审判权本位主义色彩，与私法领域的民事诉讼中强化当事人主义，尊重当事人意志的原则有明显的冲突，另一方面也违反了民事诉讼中法官的中立性原则。 完善
1、要遵循平等原则。就申请撤诉制度而言，不仅要保护起诉者的利益，也还要保护应诉者的利益。
2、诚实信用原则。诚实信用原则要求人们在进行民事诉讼活动时具有良好的主观心理状态。对于民事诉讼活动中，因伪造证据恶意诉讼或滥用诉讼权面临败诉时，起诉者可通过申请撤诉或拒不到庭、中途退庭达到撤诉之目的，规避法律追究，应诉者却因此而费时费力，造成损失。这种有违诚信原则严厉处罚。
3、公平原则。“公平”作为调节诉讼当事人诉讼活动的相互问题上应持的态度提出了要求，同时又在客观上为诉讼当事人的相互利益关系提供一个判断标准。
4、成本和效益原则。在民事诉讼活动中，如对原告处于不利地位或在宣告判决前的申请撤诉行为不加限制，撤诉后待条件成就时又来起诉，问题没解决，案结事未了，这无论对法院还是对另一方当事人而言，都造成诉讼成本的增加。同样，诉讼也是追求效率的。申请撤诉权利的滥用，也不利用提高司法效率。因此，有必要规定降低诉讼成本和提高诉讼效率的原则。
5、禁止申请撤诉权利滥用的原则。作为结案方式，应以案结事了、不损害对方当事人利益、不损害社会公共利益为前提。否则，这种结案方式只能达到形式上结案之目的，反而造成许多负面效果。
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29．新光化工厂因进口的处理污水设备被雷电击坏，加之工人慌乱之中处理不当，致使排放的污水污染了大片农田。128户受损害的农民联名向市环保局请求处理，要求化工厂赔偿农户损失共计20万元。市环保局经调查核实，根据《环境保护法》的有关规定，作出处理决定：（1）对化工厂罚款5万元；（2）责令化工厂赔偿128户农民的经济损失10万元。化工厂和128户农民均对处理决定不服，并且先后在法定期限内向法院起诉。问：法院应如何处理？请说明理由。（卢茈嫣） 答：法院应告知化工厂和128户农民提起行政诉讼。因为他们是对市环保局做出的处理决定不
服，依照行政诉讼法的规定，属于行政诉讼受案范围的，告知原告提起行政诉讼。
30．美国EOS工程公司诉山西新绛发电有限责任公司等返还工程款一案，于1999年向山西省高级人民法院起诉后，又申请变更诉讼请求为不当得利。经开庭审理，山西省高级人民法院于2001年作出判决，驳回工程公司的诉讼请求。工程公司向最高人民法院提起上诉，审理中又申请撤诉。最高人民法院作出裁定，准许其撤回上诉。一审民事判决即发生法律效力。工程公司于2000年2月就同一事实又向山西省高级人民法院提起侵权纠纷诉讼，法院裁定不予受理。工程公司不服该裁定，上诉称：
（1）原审裁定违反法律程序。侵权纠纷案经立案庭受理后分到了民四庭，后民四庭又将该案退回立案庭，立案庭裁定不予受理，这种做法系程序违法。（2）原审裁定剥夺了工程公司的民事诉讼权利。以侵权纠纷为由起诉的案件与已审结的返还不当得利案件是两个不同的案件。故请求撤销原审裁定、由山西省高级人民法院恢复审理本案。最高人民法院经审查作出终审裁定：撤销山西省高级人民法院关于不予受理的民事裁定；驳回工程公司的起诉。
第二十条 高级人民法院管辖在本辖区有重大影响的第一审民事案件
第一百一十一条 人民法院对符合本法第一百零八条的起诉，必须受理；对下列起诉，分别情形，予以处理：
（五）对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告按照申诉处理，但人民法院准许撤诉的裁定除外；
第一百五十三条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
1、民事诉讼中：
（1）当事人撤诉或者人民法院按撤诉处理后，当事人以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。
31．试述第二审程序的性质。（罗振磊）
答：第二审程序是指由于民事诉讼的当事人不服地方各级人民法院生效的第一审裁判而在法定
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