期间内向上—级人民法院提起上诉而引起的诉讼程序,是第二审级的人民法院审理上诉案件所适用的程序。
关于第二审程序的性质,在制度上和理论上主要有三种看法: (一)复审制,又称更新主义或者第二次一审
该学说认为,上诉审法院应该全面地重新收集一切诉讼资料,当事人亦得无限制地提出新事实及新证据,并在此基础上作出裁判。这种学说及其制度,以案件真实和给予当事人以充分救济为价值取向,但是,有违诉讼经济,并使上诉审或者法院行政化。
(二)事后审制,又称限制主义
这一制度和理论是与复审制度理论相对立的。这一制度和理论立足于上诉审法院专以审理第一审法院裁判内容及其诉讼程序有无错误为目的。复审法院原则上不另行认定事实,仅以认定事实,仅以原审法院认定的事实的诉讼资料为基础,不再提出新的诉讼资料。凡法律审的上诉审均是事后审,强调统一法制。
(三)续审制,亦称续审主义
该说通常被认为是上述俩种制度和学说的折衷。上诉审是初审的继续,因此,上诉审的诉讼资料并不限于初审原有的诉讼资料,当事人在上诉审还可以提出新事实及新证据,但是新事实及新证据必须基于正当理由在初审中没能提出的。目前世界上大多数国家的第二审程序采用续审制。
32.如何完善我国的第二审程序?(邱芳艳)
答:改革和完善我国的上诉程序,应当理顺第二审与第一审的关系,将一、二审关系定位为续审主义,并将事实审理的重心放在第一审。为了平等保护双方当事人的利益,应当确立附带上诉制度;完善上诉程序中的反诉,如果当事人愿意放弃审级利益,在第二审同意他方提起反诉的,上诉法院应尊重当事人双方的选择,对一方当事人提起的反诉进行审理,而不应当发回重审。改进第二审的裁判,规定“移送裁判”,即如果第一审法院违反专属管辖的规定,第二审法院裁定撤销原判决,将案件移送到有管辖权的法院审理;明确确立不利益变更禁止原则,即除法律另有规定外,第二审法院不得变更第一审判决,导致对当事人更加不利;改进“发回重审” 之裁判:其一,以“第一审诉讼程序存在重大瑕疵”为第二审法院发回重审的事由,其二,对于第一审程序存在重大瑕疵的,在不损害当事人审级利益的前提下,第二审法院可以依职权决定由自己审判,其三,当事人双方可以合意决定由第二审法院作出判决。
33.试述当事人提起上诉的条件。(饶露)答案更正
答:1、提起上诉的主体必须合格
第一审程序中的原告、被告、共同诉讼人、有独立请求权的第三人,由于对诉讼标的具有实体上的权利或义务而享有上诉权,可以作为上诉人。经第一审法院判决承担民事责任的无独立请求权的第三人因对诉讼标的负有义务而享有上诉权。
必要共同诉讼人中的一人或部分人提出上诉的,按下列情况分别处理:
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(1)该上诉是对与对方当事人之间权利义务分担有意见,不涉及其他共同诉讼人利益的,对方当事人为被上诉人,未上诉的同一方当事人依原审诉讼地位列明;
(2)该上诉仅对共同诉讼人之间权利义务分担有意见,不涉及对方当事人利益的,未上诉的同一方当事人为被上诉人,对方当事人依原审诉讼地位列明;
(3)该上诉对双方当事人之间以及共同诉讼人之间权利义务承担有意见的,未提出上诉的其他当事人均为被上诉人。
2.提起上诉的客体必须是依法允许上诉的裁判。 3.必须在法定的期限内上诉:判决15日;裁定10日。
4.必须提交上诉状:当事人虽口头表示上诉,但在上诉期内未提交上诉状的,视为未提出上诉。
34.如何确定上诉的审理范围?(孙丽娜) 答:一、确定民事上诉审审理范围的原则
(一)公正
公平原则是民法理论的最基本原则。民事诉讼程序的启动及其具体操作,在某种意义上都是为了使实体的公平正义得以彰显。确定上诉审的审理范围,是诉讼程序中的一个重要环节,对其掌握的严谨、宽松是否适度,往往会影响到案件实体处理。我国目前的民事诉讼法实行的上诉审仍是实体审与程序审并重的机制,该机制与以程序正义促进实体公平的司法理念并不矛盾。因此,在确定上诉审审理范围时,首先考虑的应是以公正为最高价值。 (二)续审制
根据立法规定,我国民事诉讼的上诉审采取的是续审制的审理模式,是以第一审为基础、加之第二审中提出的新的事实证据作出二审裁判的一种模式。在确定上诉审审理范围时,则应当以一审的审理范围为基础,结合当事人上诉后提出的事实、证据和理由对案件进行审理。因此,二审的审理范围一般不应超出一审的审理范围。上诉人超出一审审理的范围之外,又提出新的独立的诉讼请求的,上诉审可以不予审理。 (三)尊重当事人的处分权
处分原则是民事诉讼的基本原则。如果不违背法律的禁止性规定,不侵害第三人和社会公共利益,当事人对自己的诉讼权利可以处分。据此,当事人是否上诉、就哪些问题提起上诉,其有处分的权利。当事人一旦行使了自己的处分权,法院应当予以尊重。这是不告不理原则在二审程序中的体现和运用,也是在二审程序中落实公正与效率原则的需要。 (四)坚持诚实信用原则,遏制恶意上诉行为
诚实信用是现代社会一种最基本的价值理念,是保持生产、生活秩序的基本行为规范。倡导、维护、促进诚实信用,应当成为现代司法的一种价值追求,也应当成为处理二审程序所遵循的
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一项指导原则。滥用诉权,恶意诉讼,借上诉拖延、逃避履行义务,隐瞒或故意歪曲诉讼信息等,都是违反诚实信用原则的恶意诉讼行为,应当受到控制。 二、审判实践中几个具体问题的把握
(一)一审处理中有明显的错误,当事人对此未提起上诉,能否作为二审审查的范围 《关于民事审判方式改革问题的若干规定》第35条规定:第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行,当事人没有提出的请求不予审查。但判决违反法律的禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外。根据这一规定,实践中应当掌握的是:第一,原审判决确有错误的,即使当事人在上诉请求中没有提出,二审也应当依职权对一审处理中的错误进行纠正;第二,对于一审判决中的错误应严格把握,主要是违背了法律的禁止性规定,侵害了第三人的或社会公共的利益。
(二)被上诉人提出的诉讼请求能否纳入上诉审的审理范围
《关于民事审判方式改革问题的若干规定》第36条规定:被上诉人在答辩中要求变更或者补充一审判决内容的,第二审人民法院可以不予审查。对此应把握的是,被上诉人没有提起上诉,在答辩状中或在开庭审理阶段提出不服一审判决的某些内容,要求变更或撤销的,一般不予审查。但是,如果所提出的问题属于法院依职权应予审查的问题,如一些程序性的错误,或者是一审的处理违背了法律法规的禁止性规定等,此时,被上诉人的诉请也应列入上诉审的审理范围。
(三)上诉人在上诉状中提出了若干上诉请求,但法庭审理时只提及了一部分,对另外一些上诉请求避而不谈,对此如何处理
二审确定审理范围原则上应以对方收到的上诉状中所列为依据,允许上诉人放弃全部或部分上诉请求。但是,法官应行使释明权,通过向当事人询问并陈明法律上的利害关系,促使其对此事项作出明确表态。如果法官在行使释明权后,当事人仍不明确表态,则视为其自动放弃此部分的上诉请求。
(四)案情较为复杂,但当事人的上诉请求非常简单,且未列明依据的事实与理由,对此如何确定审理范围
如果当事人困于法律知识、文化水平的限制出现这种情况,不宜简单地依据《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第188条第2项的规定运行驳回上诉。应当在庭审前准确归纳争议焦点和庭审重点,并征求当事人同意。为作出正确裁判,必须判断哪些是基础性的事实,应当查明哪些前提性的事实,把关系当事人诉请应否得到支持的先决依据的事实作为审理范围的重点。
(五)案情比较简单,但上诉请求过于复杂且与定案关系不大,审理范围如何确定 不应列入审理范围
(六)上诉请求应当限时提出,超出上诉期限提出的诉请一般不纳入上诉审的审理范围 超过上诉期提出的诉请原则上不应纳入二审的审理范围。
当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的应当在举证期限届满前提出。但是,必须注意,如果增加的上诉请求是法院须依职权查明的内容,或是正确处理本案必须查明的事实,此种情况
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下应当把当事人新增加的上诉请求纳入二审的审理范围。此外,当事人增加变更诉讼请求,另外一方当事人同意答辩的,也可以纳入二审的审理范围,被上诉人要求答辩期的,应当给予合理的答辩期。
35.刘刚与张美是夫妻。2000年5月,刘刚以双方因感情不和为由,向A省B市C县法院提起诉讼,要求与张美离婚。经法院主持调解,双方和好,刘刚撤回了起诉。2004年11月,他们的儿子出生。2005年8月,因家庭琐事双方发生争吵,刘刚再次向C县法院起诉离婚。经C县法院审理,一审判决准予离婚。张美不服,上诉至B市中级人民法院。二审法院经审理,作出驳回上诉、维持原判的判决。此后,张美又以一审法院违法立案为由向B市中级人民法院申请再审,B市中级人民法院认为张美申请再审的理由成立,决定对该案进行再审,并作出撤销一、二审判决,驳回原告刘刚的起诉的裁定。问:本案审理中,是否存在不符合民事诉讼法规定之处?(覃明)
答:本案审理中,存在不符合民事诉讼法规定之处有:
(1)一审法院不应受理刘刚的起诉。《民事诉讼法》第111条第(六)项规定:“依照法律规定,在一定期限内不得起诉的案件,在不得起诉期限内起诉的,不予受理。”如《婚姻法》第27条规定:“女方在怀孕期间和分娩后一年内,男方不得提出离婚。女方提出离婚的,或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的,不在此限。”
(2)张美不得申请再审,法院不应该受理其申请。根据《民事诉讼法》第181条规定:“当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决,不得申请再审。”
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