合同法中不可抗力的适用(2)

2020-03-29 19:12

2.与不可抗力相关的概念

2.1.风险

从广义上讲,只要某一事件的发生存在着两种或两种以上的可能性,那么就认为该事件存在着风险。从狭义上来讲,风险仅指损失发生不确定的一种客观存在的状态。与不可抗力所不同的是,虽然风险的发生对于合同双方而言主观上都是没有过错的,但是任何一方不得以风险所带来的损失为由不履行合同并要求免责。可以把风险看做是基于自愿和公平的基础上,当事人自愿承担的损失或者盈利的可能性。

(1)风险的特征

除了以上三个基本特性,风险还具有以下几个特点: ①不确定性

风险是一种不确定的状态。即风险发生的时间、地点、方式、损失的大小等都是不确定的。

②客观性

风险是客观存在的。风险的存在不为人的意志而改变,无论当事人是否意识到,风险都是存在的。

③损失性

风险可能带来损失。撇开损失单独谈论风险是没有任何意义地,因为风险正是因为有损失的存在才能称之为风险。

④普遍性

所谓普遍性是指,风险是普遍存在的。只要一件事情有着不确定性,就可以认为这件事情是有风险的。而生活中很少有事情只存在唯一的可能性,因此风险是普遍存在的。

⑤可识别性

风险是可识别的,这也是风险区别于不可抗力的关键。一件事情未来的发展虽然存在着不确定性,但是可能性的范围往往是可以确定的。针对每一种可能出现的不同结果,运用科学的方法甚至可以估计出不同可能出现的概率。

⑥可控性

一般而言,风险往往也是可以控制的。当风险发生的时候,当事人可以采取一系列的应急措施,将损失最小化。

(2)风险的类别

按照风险的产生原因,一般可以将风险划分为以下几个层面:

①自然风险:自然风险是指因自然力的不规则变化使社会生产和社会生活等遭受威胁的风险。如地震、风灾、火灾以及各种瘟疫等自然现象是经常的、大量发生的。

②社会风险:社会风险是指由于个人或团体的行为(包括过失行为、不当行为以及故意行为)或不行为使社会生产以及人们生活遭受损失的风险。如盗窃、抢劫、玩忽职守及故意破坏等行为将可能对他人财产造成损失或人身造成伤害。

③政治风险:政治风险是指因政治原因或合同订立双方所不能控制的原因,使债权人可能遭受损失的风险。如进口国的关税壁垒政策,贸易地发生战乱、罢工等事件。

④经济风险:经济风险是指在生产和销售等经营活动中由于受各种市场供求关系、经济贸易条件等因素变化的影响或经营者决策失误,对前景预期出现偏差等导致经营失败的风险。比如企业生产规模的增减、价格的涨落和经营的盈亏等。

⑤技术风险:技术风险是指伴随着科学技术的发展、生产方式的改变而产生的威胁人们生产与生活的风险。如核辐射、空气污染和噪音等。

2.2.合同落空或情势变更

合同落空,英文说法Frustration of Contract,是英美法的术语。合同落空是指在合同成立之后,非由于当事人自身的过失,而是由于事后发生的意外情况而使当事人在订约时所谋求的商业目标受到挫折。在早期的英美法中,严格要求了合同的履约。合同已经缔结,就算发生了与义务人过错无关的情况而导致履约不能,义务人也不能取消合同义务。后来随着商业的发展,到19世纪中期的时候,英国的法律中开始出现“履约不可能”原则8,有些“合同落空”原则,某些超出合同允诺人的控制能力以外发生的突发事件导致某种允诺不可能被履行时,这种允诺就应当解除,而允诺人也解除相应地义务。到了本世纪初,英美法中又出现了“目的落空”原则:如果在合同订立后,履行前出现了与当事人的过错无关的某种情形使得合同订立时所追求的目的无法达到,或订立合同所基于的理由已不复存在,那么义务人可以不履行义务,尽管这种履行仍属可能。现在的“落空” 8

参见何宝玉《英国合同法》,中国政法大学出版社,第629页

原则一般是二者的总和。

情势变更,是大陆法系的术语,与合同落空的意思相近,是指因不可归责于双方当事人的原因发生情势变更,致合同之基础动摇或丧失,若继续维持合同原有效力显失公平,允许变更合同内容或者解除合同。情势变更原则的意义,在于通过司法权力的介入,强行改变合同已经确定的条款或撤销合同,在合同双方当事人订约意志之外,重新分配交易双方在交易中应当获得的利益和风险,其追求的价值目标,是公平和公正。迄今为止,中国尚没有法律明文规定情势变更原则,现阶段只存在法官依据近似法条自觉适用情势变更原则实现个案正义的情况。

合同落空与情势变更只是说法不同,但其要义基本都是类似的。与不可抗力相比,合同落空或情势变更同样也满足不能预见、不能避免且不能克服几个特性,但他们与不可抗力还是有区别的:

第一,表现形式不同。不可抗力既可以是自然灾害,也可以是社会异常事件,但情势变更只表现为社会经济形势的巨变,如恶性通货膨胀、重大的政策的变更等。第二,延续时间不同。不可抗力的情况发生一般比较快,比如自然灾害;而情势变更的影响持续时间可能比较长,比如一项政策的颁布。第三,适用范围不同。不可抗力即可以适用于合同方案中,又可以适用于侵权法案中,但情势变更原则只能用于合同法案中。

2.3.意外事件

意外事件是指非因当事人的过失或偶然而发生的事故。意外事件具有三个特征:一是行为人的行为客观上造成了损害结果;二是行为人主观上没有故意或者过失;三是损害结果由不能预见的的原因所引起。各国对意外事件的立法态度不同,有些国家认为可用免责,有些则不能。

无论在表达上还是内涵上,意外事件与不可抗力都有着很多的相似之处。有学者认为,意外事件与不可抗力的关系是包含于被包含的关系。但笔者认为,不可抗力与意外事件还是存在一些不同之处的,具体如下:

第一,不可抗力具有更强的不可预见性。义务人进行合理的观察没有预见的事件可称为是意外事件,但不可抗力的难以预见性更高,即使尽到高度谨慎和注意也是无法预见的。第二,意外事件是可以克服的。有些意外事件,比如停水停电,这是能够克服。但另外一些事件,比如海啸、火山喷绘,纵使预见到了也是不能避免且不能克服的。

2.4.小结

根据以上内容,将不可抗力与风险、情势变更、意外事件的异同点总结如下:

表格 2-1 不可抗力与相关概念的异同点

风险 与不可抗力的相同点 1.都是客观存在的 2.都带来损失 合同落空或 情势变更 与不可抗力的不同点 1.可识别 2.可控制 3.普遍存在 4.具有不确定性 1.不能预见、不能避免、不能克服 1.表现形式不同 2.发生在合同之后 3.均可免责 4.都具有期间性 2.延续性不同 3.影响范围不同 意外事件 1.不可预见 2.造成损失 3.发生在合同之后 1.可以避免或克服 2.不可预见的程度更浅 3.不一定能免责

3不可抗力的特征与类型

3.1.不可抗力的特征

(1)客观性

客观性是指不可抗力是一种不可预见、不可避免且不可克服的客观情况,即该情况是客观存在的而非人为主观臆断的。这是由不可抗力的内在性质所决定的。 (2)相关性

相关性是指发生的事件必须是与合同相关的,对当事人履行合约造成重大阻碍的。比如在合约期间发生了一场飓风,但这并未对当事双方履约造成任何影响,那么这就不能看做是不可抗力。 (3)独立性

独立性是指该事件是独立于人的意志之外,事件的发生不为当事人的意志而

改变的。比如把罢工作为一种不可抗力是一种比较有争议的情况,因为如果只是单个企业的员工进行罢工,这说明是管理方式出现了问题,这种情况是可以随当事人的意志而改变的,因此很难推定为一种不可抗力。 (4)确定性

确定性是指不可抗力是已经发生了的引起民事法律关系产生、变更、消灭的法律事实,而非尚未出现的预计情形。这一点也是不可抗力区别于风险的要素,不可抗力是既定事实,而风险只是预计发生的情形。 (5)免责性

为了减小不可抗力对当事人造成的损失,各国的法律对不可抗力都有免责条款,这也是公平原则的体现。

3.2.不可抗力的成立条件

尽管说法不一致,但可以归纳出不可抗力的成立条件必须具备以下几点: (1)不可预见性。法律要求构成不可抗力的事件必须是有关当事人在订立合同时,对这个事件是否会发生是不可能预见到的。一般而言,判断合同当事人能否预见到某一事件的发生有两个标准:一是客观标准,客观情况分为两种,一种是理智正常的人能预见到的,而另一种是需要专业知识才能预见到的。比如在科技不发达的年达没有天气预报,合同的当事某方预见到了有暴雨,但他没有采取相应地规避措施,那就不能将暴雨认定为不可抗力。另一个标准是主观标准,就是在某种具体情况下,根据行为人的主观条件如年龄、智力发育状况、知识水平,教育和技术能力等来判断合同的当事人是否应该预见到。一般而言,客观标准的应用较多,但是由于不可抗力是一个范围十分宽广的概念,虽然有人采用列举式的方法罗列了一些常见的事件, 但仍然有许多事情是超出人们的认知水平的,因此采用客观标准与主观标准相结合的方法是更为可取的。

(2)不可避免性。合同生效后,当事人对可能出现的意外情况尽管采取了及时合理的措施,但客观上并不能阻止这一意外情况的发生,这就是不可避免性。如果一个事件的发生完全可以通过当事人及时合理的作为而避免,则该事件就不能认为是不可抗力。当然,还有另外一些比较复杂的情况,比如当事人对某一意外事件采取措施之后,只能最大限度的减少一部分损失,而另外一部分损失是不可避免的。这种情况是很常见的,比如一批货物失火,当事人及时采取措施,尽最大努力挽救了一部分货物而仍有不可避免的损失,应该来说这也是构成不可避


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