免的要件的。
(3)不可克服性。不可克服性是指合同的当事人对于意外发生的某一个事件所造成的损失不能克服。当然,这里的不可克服仅仅是指损失的不可克服,并不是指履约的不可克服。这里举一个例子,某贸易公司和某农产主签订一批花生的远期合约,但在约定的时间,农产主说受到干旱的影响,花生收成不好,因此无法交货,干旱是自然灾害,属于不可抗力,因此可以免责。然而贸易公司认为,虽然出现干旱,但是农产主可以在市场上购买花生来完成合约,这这件事情是可以克服的,因此贸易公司认为这不属于不可抗力。按照这种说法,是不存在什么不可抗力,因为任何的损失都不能成为履约不能的理由。按照不可抗力的定义来说,贸易公司这种说法是不被认可的。
(4)履行期间性。对某一个具体合同而言,构成不可抗力的事件必须是在合同签订之后、终止以前,即合同的履行期间内发生的。如果一项事件发生在合同订立之前或履行之后,或在一方履行迟延而又经对方当事人同意时,则不能构成这个合同的不可抗力事件。
3.3.不可抗力的类型
不可抗力主要包括两种层面的事件,一种是自然灾害,另外一种是社会异常事件。自然灾害主要是包括地震、海啸、泥石流、火山喷发等自然事件,社会异常事件则主要包括战争、政权更迭、大型罢工等大型社会事件。然而,对于不可抗力的认定随着时间与空间的不同也是会发生改变的。比如,过去的一种自然灾害由于不能预见、不能避免也不能克服,于是可以定义为不可抗力。但随着科学技术的发展,人们逐渐掌握了预见并控制这种灾难的办法,那就不能称之为不可抗力了。再比如某一种社会事件在一些国家是重大的社会动荡,可构成不可抗力的要件,但在其他国家或地区该事件就成为了可控制的事件,那么它又不能算是不可抗力了。因此,不可抗力还是一个时间与空间上的概念。
不仅如此,同一件事情在不同的场合下也会有不同的性质。比如拿罢工而言,在大多数情况下,集体性的罢工是企业所不能控制的,因此这也算的上是一种不可抗力。但在一些情况下,罢工是可以控制的事件,那么就不能定性为不可抗力。以下,我们将不可抗力划分为两种类型进行讨论,并就一些存在争议的不可抗力类型进行分析。
3.3.1.自然灾害
自然灾害是指自然灾害是指由于自然异常变化造成的人员伤亡、财产损失、社会失稳、资源破坏等现象或一系列事件。根据《牛津法律大辞典》的解释,自然灾害是指“独立于人们意志以外发生的事件,它是人类的预见力和防范力在合乎情理的条件下所不能及的,或至少是防止或避免不了的“。形成自然灾害必须具备两个条件:一是要有自然异变作为诱因。而自然变异又包括原本存在的自然变异和人类活动诱发的自然变异。原本存在的自然异变包括各种气象灾害、海洋灾害、地震、台风等,而人类活动诱发的自然灾害主要有泥石流、农林病虫危害、沙尘暴等等。二是要有受到损害的人、财产、资源作为承受灾害的客体。因此这里也强调了自然灾害的一个特征,它必须是造成伤害;如果没有造成伤害,那只能称之为自然异变。因此这两个特点是缺一不可得。
自然灾害孕育于由大气圈、岩石圈、水圈、生物圈共同组成的地球表面环境中,给人类社会带来了巨大危害。世界范围内重大的突发性自然灾害包括:旱灾、洪涝、台风、风暴潮、冻害、雹灾、海啸、地震、火山、滑坡、泥石流、森林火灾、农林病虫害等等。自然灾害是我国立法以及学术界公认的不可抗力,当然并不是所有的自然灾害都可构成不可抗力,还需要结合自然灾害的破坏程度、自然灾害与标的物的损坏程度进行判断。 3.3.2.社会异常事件
社会异常事件是指社会中团体政治行为引致的事件。一般而言,社会异常事件包括:战争、罢工、骚乱、暴动、劳动力缺乏等。这些时间都有偶然性和客观性的特征。对于非参与者而言,这些社会异常事件都是不可预见、不可避免且不能克服的。虽然社会异常事件作为一种不可抗力已经得到了学术界的普遍认可,然而仍有许多存在争议的情形。以罢工为例,我国的立法是不把罢工列为不可抗力的,但是国际上许多其他国家却已公认罢工可以作为一种不可抗力。另外还有两个存在很大争议的情形是:政府行为和技术风险。 3.3.3其他有争议的情形 (1)罢工
从国际惯例上来看,罢工作为一种不可抗力已是一种不争的事实,但同时我国的立法中却并没有把罢工列为一种不可抗力。有些学者认为我国应该恢复罢工
作为不可抗力的制度。但是,我国的具体现实情况决定了我国立法取消了罢工作为一项不可抗力,而这一立法可能是对我国企业更为有利的。在中国,大型罢工现象很少出现,就连个别企业的罢工也是偶发的。相反,在资本主义国家,罢工事件出现的频率相对更高。在对外贸易过程中,如果援引的是我国的法律,那么对我国企业应该是更为有利的,这可以降低国外公司的违约风险。这是站在现实的角度看待这一问题,从不可抗力的判定标准我们也可以再次审视这一问题。
构成不可抗力的基本要件是:不能预见、不可避免且不能克服。罢工作为一个群体事件,对于企业主而言自然色不可预见且不可避免的。但是这一事件却不一定是不能克服的。罢工又可以分为两种类型:一种是大型的社会罢工,这是群体事件,不是单个企业可以控制和解决的事情。涉及到大型罢工都是需要政府出面干预的,而结果也要取决于政府的作为。因此对于单个企业主来说,大型罢工显然是一种不可抗力。还有另外一种是小型的企业罢工,这是单个企业发生的事情。一般来说,发生这种罢工的原因往往是企业管理制度、绩效激励制度或其他企业行为出现了问题。这种小型罢工虽然是不能预见且不能避免,但却往往是可以克服的。只要企业改进管理制度、增加绩效奖励等,往往都可以克服这一困难。因此小型的罢工作为一种不可抗力确实有一定的不妥之处。 (2)政府行为
政府行为时是对于企业、个体、自然人的行为而言的,具有法定性和强制性。由于这种行为对于企业和个人而言是强制性的,在概念上,政府行为确实满足了不能避免和不能克服这一特性。然而,事实上政府行为却是有可能预见的。在我国政府公布一项法令需要经过人大代表的提案以及审议,国务院或其他部门颁布一项政策也往往会去做相应地调查并事先做一定的公布。一般来说,突发性的政府行为是很少见的,因此政府行为基本可以看做是可以预见的。更为关键的是,政府行为时刻存在于我们的日常生活之中。对企业和个人而言,政府行为一般都是相对比较频繁的。如果将政府行为看做是一种不可抗力,这会导致不可抗力制度的滥用。而不可抗力也会失去其原本的意义。
政府行为的频繁性和可预见性使得其不适合列为一种不可抗力。但是在这里有必要说明的是,在一些特殊的情况下,政府行为确实有可能给当事人造成很大的损失。比如政府颁布对于金融业方面的调整,对于相关当事人的影响都是即时的、不可预见的。但同样要说的是,在金融市场上,政府行为只能算作是风险的一种。虽然政府行为确实可能给当时人带来很大的损失,但是综合其利弊,还是
建议不将政府行为列入不可抗力。 (3)技术风险
在法律中,技术风险是相对于技术合同9来说的。技术合同是当事人就技术开发、转让、咨询或者服务订立的确立相互之间权利和义务的合同。而所谓的技术风险则是指,在履行技术合同的过程中,因出现无法克服或不可认知的困难,造成技术合同履约不能的风险。技术风险往往取决于两方面:一方面是当前的知识水平。在技术开发过程中,往往会遇到一些当前的技术还不能攻克的问题,这种情况造成的损失往往也是不可避免的。另外一方面是研究人员的技术水平。技术开发主要还是取决于技术人员的脑力劳动,因此与技术人员的水平有很大的关系。这两种情况都可能会导致项目的失败或部分失败。
在技术研发的过程当中,运用了人力、物力与财力,一旦项目失败或者部分失败,都可能会造成一定程度的损失。当然,造成的损失,合同双方可以就合同的事先约定自行调节。如果在合同的条款中没有界定清楚,则可能需要援引不可抗力的条款了。同样,我们也结合判断不可抗力的几个特性对技术风险进行分析:
第一,技术风险是不能预见的。在技术合同履约的过程中,如果出现了当前的知识水平所不能认知或克服的困难,或者技术人员本身因为自身原因最终无法履行合同,这些事情都不是合同双方所能预见的。技术合同的履约,是去创造一些之前所没有的的事物,从这个角度来说,这个创造性的活动确实具有很多的不确定性。其次,技术风险也是不能避免和克服的。如果研发过程中,确实出现了当前无法认知或者研发人员本身无法解决的问题,那么这个问题对于研究人员而言就与脑力和努力工作程度的关联不大了。技术风险一旦出现,是技术人员所不能避免也不能克服。从这三个方面来说,技术风险也是满足作为不可抗力的标准的。
但是,与政府行为类似,技术风险也面临相同的问题。对于企业而言,技术合同发生的频率是很高的。而在一个科学研究项目中,发生技术风险的概率也很大。如果将技术风险看做是一种不可抗力,同样也会导致不可抗力的滥用。个人认为,技术风险更偏向于商业风险中的一种,当事者双方在开始一个技术项目时,会对该项目进行评估,其中也包括风险的评估。将技术风险归为商业风险似乎是更为合适的选择。
9
参见《中华人民共和国合同法》第18章第330条
4.结合案例探讨不可抗力在合同法中的适用
为了更好地理解不可抗力的构成要件以及免责处理,现引用一则具有争议的案例10进行具体的探讨分析:
1980年5月,位于多伦多的G公司和位于蒙特利尔的S公司签订了一份关于美国花生的买卖合同。合同约定由G公司向S公司出售美国花生500吨,同年12月装船,并约定了不可抗力条款。合同签订后,G公司即向美国阿拉巴马州(该州是美国花生生产基地之一)的A公司订购花生,并其他多家公司签订了多份固定价格的花生买卖合同。但是实际履行中,由于阿拉巴马州当年出现了自1954年以来的最为严重旱灾,导致阿拉巴马州花生减产55%。
于是A公司致电G公司,称因为旱灾导致大幅减产,所以该州最终收获的花生将在所有的客户之间合理和公平的分配。G公司随即通知了包括S公司在内的所有客户,称其将会把其最终从供应商处获得的花生公平和合理的在各家订货商中分配,并引用合同规定之不抗力条款要求减轻或免除责任。但是S公司不同意G公司援引不可抗力条款,经协商S公司仍要求G公司尽可能供给其最多量的花生。同时,S公司是在G公司所有客户中唯一不同意修改合同的客户。直到1981年8月,G公司尚欠S公司约25万磅左右的花生未能提供。如G公司欲将这25万磅花生补齐,则最少需要支付将近3倍于原价格的费用。于是,S公司向蒙特利尔地区的高等法院提起诉讼。
4.1.适用不可抗力的构成要件
(1)构成不可抗力的要件
在讨论该案例中是否构成不可抗力,应从以下方面考量:
①期间性。该事件必须发生在合同签订之后,履行完成之前。否则就不能算是不可抗力,而被认定为缔约过失。在本案例中,旱灾发生于A公司与G公司合同签订后,履行完成前。因此,该事件满足不可抗力中的期间性要件。
②不可预见性。合同订立后,该事件的发生必须是不为当事人所能预知的。同样,在本案中阿拉巴马州当年出现了自1954年以来的最为严重旱灾,导致花生减产55%,这也是当事双方所不能预见的。
③事件的发生不是由任何一方的疏忽所造成。旱灾的发生不是认为可用控制 10
案例来源,加拿大联邦最高法院