建设工程施工合同司法解释之解读
冯小光
作为这个司法解释的起草人，我想结合合同法的基本原理，介绍三个方面的情况： 作为这个司法解释的起草人，我想结合合同法的基本原理，介绍三个方面的情况：一 是司法解释起草的背景；二是司法解释本身的结构；三是司法解释重点条文的解读。 是司法解释起草的背景；二是司法解释本身的结构；三是司法解释重点条文的解读。 一、司法解释起草的有关背景情况
这个司法解释在起草过程中充分听取了各方面的意见，经过了两年半的时间才颁布的。 这个司法解释在起草过程中充分听取了各方面的意见，经过了两年半的时间才颁布的。 从司法解释颁布两年以来各方面的反映看，基本上是满意的，没有引起很大的争议， 从司法解释颁布两年以来各方面的反映看，基本上是满意的，没有引起很大的争议，贯彻 执行的还比较顺利。最高法院为什么要启动制定这样一个司法解释呢？ 执行的还比较顺利。最高法院为什么要启动制定这样一个司法解释呢？我个人认为应该从 两个方面来理解：一个是从法院以外的因素来考虑， 两个方面来理解：一个是从法院以外的因素来考虑，法院以外的因素主要是建筑市场自身 法院以外的因素来考虑 的情况，就是建筑市场发展的形势需要制定这样一个解释，这是起草司法解释的外部原因； 的情况，就是建筑市场发展的形势需要制定这样一个解释，这是起草司法解释的外部原因； 第二个是从法院内部的因素
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来看，人民法院审判这类案件的司法实践， 第二个是从法院内部的因素来看，人民法院审判这类案件的司法实践，也需要制定这样一 个司法解释。 个司法解释。
（一）外部因素。法院外部的因素就是建筑市场的情况。当前建筑市场是一个什么样 外部因素。法院外部的因素就是建筑市场的情况。 的情况呢？建筑市场在国民经济所有产业里面排第四位，这个产业本身容量很大， 的情况呢？建筑市场在国民经济所有产业里面排第四位，这个产业本身容量很大，一个是 人员容量大，再一个是资金容量大。根据前年建设部的统计数字， 人员容量大，再一个是资金容量大。根据前年建设部的统计数字，全国建筑行业正式从业 万左右，再加上农村剩余劳动力到城市务工的非正式从业人员 务工的非正式从业人员， 人员 4000 万左右，再加上农村剩余劳动力到城市务工的非正式从业人员，整个建筑行业总 万左右。前年国家统计局公布的数字显示， 的从业人员在 9000 万左右。前年国家统计局公布的数字显示，建筑行业占国民经济增长值 16%， 倍左右。建筑行业与其他行业相比， 的 16%，这相当于房地产开发经营行业的 2.5 倍左右。建筑行业与其他行业相比，对国民经 济所做的贡献是巨大的，但却是一个微利行业。 济所做的贡献是巨大的，但却是一个微利行业。人数在 20 万以上的特大型国有建筑施工企 0.6%到 1%之间 之间， 万至一个亿的利润。 业，利润在 0.6%到 1%之间，也就是说 100 个亿的经营额只有 6000 万至一个亿的利润。大 部分建筑施工企业是在薄本或亏本的状态下经营的。 部分建筑施工企业是在薄本或亏本的状态下经营的。建筑行业
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利润率比较高的主要集中在 江浙一带的民营企业，因为其经营体制比较新，经营负担比较小。即使这些利润率比较高 江浙一带的民营企业，因为其经营体制比较新，经营负担比较小。即使这些利润率比较高 的建筑企业，与房地产开发经营行业相比，利润率还是微利。 的建筑企业，与房地产开发经营行业相比，利润率还是微利。有的房地产开发行业达到了 50%的利润。房地产行业是一个高利行业。建筑业、房地产业虽然被概称为房地产类行业， 50%的利润。房地产行业是一个高利行业。建筑业、房地产业虽然被概称为房地产类行业， 的利润 但从实质上来讲是完全不同的两种行业。一个是劳动力密集型的，一个是资金密集型的； 但从实质上来讲是完全不同的两种行业。一个是劳动力密集型的，一个是资金密集型的； 一个是微利保本或亏损的行业，一个是高利或者说爆利的行业。 一个是微利保本或亏损的行业，一个是高利或者说爆利的行业。建筑业是一个非常不规范 的行业，微利的原因是因为其市场准入门槛低、技术含量低。正因为准入门槛低、 的行业，微利的原因是因为其市场准入门槛低、技术含量低。正因为准入门槛低、技术含 量低，所以供大于求，建筑施工企业承揽建筑工程非常困难，竞争非常激烈。 量低，所以供大于求，建筑施工企业承揽建筑工程非常困难，竞争非常激烈。卖方市场竞 争的最终结果就是，为了揽到工程项目，竞相降低利润。所以从市场供需关系来讲， 争的最终结果就是，为了揽到工程项目，竞相降低利润。所以从市场供需关系来讲，建筑 工程项目 施工行业是一个弱势行业，是经营非常不规范的一个行业。 施工行业是一个弱势行业，是经营非常不规范的一
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个行业。是弱势行业并不是需要特别保护的一个行业，而是需要特别规范和整顿的一个行业。说建筑施工企业弱势， 护的一个行业，而是需要特别规范和整顿的一个行业。说建筑施工企业弱势，是在它没有 揽到工程之前，在入场施工以后，往往变成了一个强势企业。为什么呢？ 揽到工程之前，在入场施工以后，往往变成了一个强势企业。为什么呢？揽到工程之前再 低的条件都答应，拿到工程以后，却通过洽谈协商的方式，提高施工的成本， 低的条件都答应，拿到工程以后，却通过洽谈协商的方式，提高施工的成本，否则就要停 工、待工，或者采取虚报工程量等其他不正当手段来提高自己的利润率。建筑行业违法违 待工，或者采取虚报工程量等其他不正当手段来提高自己的利润率。 规的现象是很多的，主要表现在建筑工程的违法分包或转包，没有资质的施工企业或资质 规的现象是很多的，主要表现在建筑工程的违法分包或转包，没有资质的施工企业或资质 等级不够的企业借用他人名义承揽工程， 等级不够的企业借用他人名义承揽工程，在工程招标过程中招标人和投标人签定黑白合同 等各种方式。正因为出现了这么多的违法违规现象，造成了建筑市场的混乱。 等各种方式。正因为出现了这么多的违法违规现象，造成了建筑市场的混乱。所以说建筑 施工行业的弱势与农民工的弱势是不一样的，农民工是需要特别保护的， 施工行业的弱势与农民工的弱势是不一样的，农民工是需要特别保护的，建筑施工行业是 需要整顿和规范的。建筑行业自身的不规范和混乱也造成了国家经济秩序的不规范。 需要整顿和规范的。建筑行业自身的不规范和混乱也造成了国家经济秩序的不规范。前些 年国
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务院成立了一个清理三角债办公室，目的是解决企业之间相互拖欠资金的问题， 年国务院成立了一个清理三角债办公室，目的是解决企业之间相互拖欠资金的问题，但最 终没有取得预期的效果，很大程度上是因为建筑行业没有得到规范。 终没有取得预期的效果，很大程度上是因为建筑行业没有得到规范。因为三角债形成的很 多原因是拖欠工程款，数额还非常巨大，所以没有取得预期的效果。 多原因是拖欠工程款，数额还非常巨大，所以没有取得预期的效果。正因为建筑行业没有 得到规范，才导致了拖欠上、下游的资金。在上游拖欠银行贷款；在下游拖欠施工材料、 得到规范，才导致了拖欠上、下游的资金。在上游拖欠银行贷款；在下游拖欠施工材料、 供货商的材料款，拖欠劳务分包里面的工程款，最终造成施工企业拖欠农民工的工资。 供货商的材料款，拖欠劳务分包里面的工程款，最终造成施工企业拖欠农民工的工资。拖 欠银行贷款、农民工工资的数额是巨大的。 欠银行贷款、农民工工资的数额是巨大的。2003 年全国人大组织的建筑法实施监督检查的 一个调查报告中显示， 年之前的五年， 个亿。 一个调查报告中显示，2003 年之前的五年，建筑行业累计拖欠工程款是 5500 个亿。5500 个亿是什么概念？ 年国民经济总收入的六分之一到五分之一。 个亿是什么概念？就是占 2003 年国民经济总收入的六分之一到五分之一。所以后来全国人 大、国务院各个方面采取了强有力的措施，成立了相应的机构，解决拖欠工程款问题。通 国务院各个方面采取了强有力的措施，成立了相应的机构，解决拖欠工程款问题。 欠工程款问题 过几年来富有成效的清欠工作，很大程度上缓解了企业之间
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