利润。 定要打成无效，打成无效以后比有效多拿一倍的利润。这与我们制定司法解释想达到的规 范整顿建筑市场的目的正好相悖，所以当年当地适用的工程定额标准就没有被采纳。 范整顿建筑市场的目的正好相悖，所以当年当地适用的工程定额标准就没有被采纳。还有 定额标准就没有被采纳 两种观点是按照工程清单进行计价，这个后面再给大家介绍。 两种观点是按照工程清单进行计价，这个后面再给大家介绍。第三种观点是按照市场价格 信息定价。比如东营市，可能三个月公布一次建筑行业跟工程价款组成元素相关的信息， 信息定价。比如东营市，可能三个月公布一次建筑行业跟工程价款组成元素相关的信息， 就按照这些信息进行定价。以上两种观点都涉及到无效合同的鉴定， 就按照这些信息进行定价。以上两种观点都涉及到无效合同的鉴定，这是我们不希望看到 的，我们的目的是尽量减少鉴定，能不鉴定的不要鉴定。所以征求了各方的意见，房地产 我们的目的是尽量减少鉴定，能不鉴定的不要鉴定。所以征求了各方的意见， 开发行业和建筑行业以及人民政府的代表都认为按已签订的合同作为无效合同工程款的折 价标准，最能反应当前的供需关系。把它作为当事人的利益平衡点是恰当的。 价标准，最能反应当前的供需关系。把它作为当事人的利益平衡点是恰当的。所以我们就 选择了参照合同约定计算工程价格，把它作为无效合同折价补偿时结算的标准。 选择了参照合同约定计算工程价格，把它作为无效合同折价补偿时结算的标准。这样各方 计算工程价格 都能接受。 都能接受。
第三条与第二条的内容基本上是连贯的，讲的是合同无效经验收
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不合格， 第三条与第二条的内容基本上是连贯的，讲的是合同无效经验收不合格，修复后的工 程款结算问题。从法律的角度来讲，验收不合格，承包人可以修复， 程款结算问题。从法律的角度来讲，验收不合格，承包人可以修复，合同法第十六章建设 工程合同里面专门讲了工程修复问题。目前有一些案件中，工程质量不合格， 工程合同里面专门讲了工程修复问题。目前有一些案件中，工程质量不合格，发包人不让 承包人修，不仅是验收不合格，就是工程质量存在缺陷的时候也不让承包人修， 承包人修，不仅是验收不合格，就是工程质量存在缺陷的时候也不让承包人修，自己找人 修，修复的数额高了，然后找承包人进行赔偿，高出的数额法院是不能支持的。从国外立 修复的数额高了，然后找承包人进行赔偿，高出的数额法院是不能支持的。 法情况来看，德国民法典规定，当事人有两次修复的权利，第一次是约定修复； 法情况来看，德国民法典规定，当事人有两次修复的权利，第一次是约定修复；第二次是 的权利 法定的在一个月期限内还可以再次修复，还修复不好， 法定的在一个月期限内还可以再次修复，还修复不好，承揽合同的定作人才可以主张法律 上的权利和合同上的权利。 上的权利和合同上的权利。
第三条第二项讲修复后的建筑工程验收不合格，承包人请求支付价款的不予支持。 第三条第二项讲修复后的建筑工程验收不合格，承包人请求支付价款的不予支持。就 是说工程修复后质量仍然不合格的一分钱不给， 是说工程修复后质量仍然不合格的一分钱不给，包括按照进度已经支付的工程款发包人还 可以要回来。开始讨论这个司法解
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释草稿的时候，我个人认为，虽然工程质量不合格， 可以要回来。开始讨论这个司法解释草稿的时候，我个人认为，虽然工程质量不合格，但
工程有中间验收，框架是没问题的，它有利用价值， 工程有中间验收，框架是没问题的，它有利用价值，为什么不能按照利用价值支付相应的 工程款呢？承包人已经把房子建起来了，整体的框架和安全性没问题， 工程款呢？承包人已经把房子建起来了，整体的框架和安全性没问题，虽然验收不合格不 问题 能交付使用，但发包人一分钱不给太过分了。我的这个意见，大家在讨论的时候， 能交付使用，但发包人一分钱不给太过分了。我的这个意见，大家在讨论的时候，一致不 同意。不同意的理由是合同法和建设法里明确规定， 同意。不同意的理由是合同法和建设法里明确规定，建设工程未经验收和经竣工验收不合 格的不得交付使用，不得交付使用是法定不得交付使用，只要使用就违法， 格的不得交付使用，不得交付使用是法定不得交付使用，只要使用就违法，所以支付部分 工程价款没有法律依据。 工程价款没有法律依据。
第四条讲的是民事制裁。对于民事制裁，首先讲一下最高法院的态度， 第四条讲的是民事制裁。对于民事制裁，首先讲一下最高法院的态度，最高法院包括 讨论个案和司法解释的时候，审判委员会反复强调对民事制裁手段法院应当慎用， 讨论个案和司法解释的时候，审判委员会反复强调对民事制裁手段法院应当慎用，慎用的 态度就是能不用就不用。理由主要是说人民法院审理民商事案件主要职能是居中
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公正裁决， 态度就是能不用就不用。理由主要是说人民法院审理民商事案件主要职能是居中公正裁决， 公正裁决 而不是要对当事人进行处罚。民事制裁是有法律依据的，但应当慎用， 而不是要对当事人进行处罚。民事制裁是有法律依据的，但应当慎用，慎用为什么还要写 上去呢？司法解释征求意见稿发出去后， 多条， 上去呢？司法解释征求意见稿发出去后，收到各方面的意见大概有 1000 多条，要求对建筑 工程案件保留制裁措施的主要是人民群众，理由是因为建筑行业现在很混乱， 工程案件保留制裁措施的主要是人民群众，理由是因为建筑行业现在很混乱，要求保留这 个手段。在这个条款里体现慎用态度的主要有以下四个方面：一是缩小民事制裁适用范围， 个手段。在这个条款里体现慎用态度的主要有以下四个方面：一是缩小民事制裁适用范围， 民事制裁主要适用于转包、违法分包和借用资质中， 民事制裁主要适用于转包、违法分包和借用资质中，我个人认为关于黑白合同的差价也可 以进行民事制裁，主要是这四种情况。二是进行民事制裁必须是针对已经取得的非法所得， 以进行民事制裁，主要是这四种情况。二是进行民事制裁必须是针对已经取得的非法所得， 对已约定还没有取得的不能制裁 三是对国家行政机关已经进行过行政处罚的， 对已约定还没有取得的不能制裁。三是对国家行政机关已经进行过行政处罚的，人民法院 不宜再进行民事制裁。四是民事制裁手段不宜并用。 不宜再进行民事制裁。四是民事制裁手段不宜并用。比如罚款 50 万同时对当事人拘留 10 天，这种措施不宜并用。 这种措施不宜并用。
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第五条内容比较简单，不再解释。 第五条内容比较简单，不再解释。
第六条是关于垫资的问题。在这个司法解释中把垫资合法化了， 第六条是关于垫资的问题。在这个司法解释中把垫资合法化了，对垫资利息在法定范 围内予以保护。这是为什么呢？我讲一下当时考虑的背景情况，主要有以下四点：第一， 围内予以保护。这是为什么呢？我讲一下当时考虑的背景情况，主要有以下四点：第一， 垫资无效，对垫资利息予以收缴或全额收缴没有法律依据。 垫资无效，对垫资利息予以收缴或全额收缴没有法律依据。现行的合同法确定的原则是尽 可能的认定合同有效， 项违反法律和行政法规强制性规定的情况下， 可能的认定合同有效，只有在 52 条第 5 项违反法律和行政法规强制性规定的情况下，才认 定合同无效。但认定垫资无效的法律依据是什么呢？ 定合同无效。但认定垫资无效的法律依据是什么呢？这个依据就是在 91 年左右国家工商行 政管理局、建设部、财政部共同签发的一个禁止在施工行业代垫资的通知， 政管理局、建设部、财政部共同签发的一个禁止在施工行业代垫资的通知，这个通知把垫 资界定为企业法人之间变相违规拆借资金，扰乱经济市场秩序的一种行为， 资界定为企业法人之间变相违规拆借资金，扰乱经济市场秩序的一种行为，但这个通知达 不到部门规章的层次，所以以此作为认定垫资无效的法律依据， 不到部门规章的层次，所以以此作为认定垫资无效的法律依据，明显违法了合同法第五十 二条第五项的规定。第二，垫资是由施工合同的性质决定的，是不能避免的。 二条第五项的规定。第二，垫
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