兼顾其他价值是有底线和原则的。所谓新常态,不管是什么样的价值,首要价值还是合法价值。
习总书记讲的这么几段话是我们搞好行政审判的巨大的精神武器:
1、“政法工作人员在政法工作中,只服从自己,只服从法律。”这是习总书记在全国政法工作会议上的讲话。
2、“法律的底线不能突破,法律的红线不能突破。”
3、“在法治社会以法治的方式去推动改革、推动发展、维护稳定、服从发展。”
因此贯彻新修改的行政诉讼法必须把合法价值放在第一位。在合法的前提下兼顾其他价值,最大限度增大社会效率,在法律许可的范围内服务大局,促进发展,维护稳定。
(三)对不同的审理客体适用不同的合法性标准
1、对被诉的作为的审查标准
被诉的行为是行政机关已经做出的行政行为,其审查的要求是要进行全面深入审查:
第一,要进行权限审查。被诉行政机关是否拥有相应的法定职权,有无超越职权。
第二,要进行事实审查。要审查被诉的行政行为是否具备法律规定的事实要件(简称为法定事实要件)。完整的事实审查包括:(1)行政行为是否满足法律规定的事实要件,(2)每一个事实要件必须用相应的证据来证实,(3)每一个证实法定事实要件的证据必须是可定案证据。
第三,要进行法律适用审查。审查被诉的行政行为适用法律规范是否正确。要审查法律范围对本案是否具有适用效力,被诉行政机关对法律规范的理解和解释是否正确,还要审查行政机关是否是适用了相应的法律规范,是否超越了相应规范的范围。
第四,要审查被诉行政行为是否符合法定程序。“法定程序”不能仅仅从字面上去理解,而是要准确的把握。“明显不当”不仅仅是指实体上的明显不当,还包括程序上的明显不当,“滥用职权”不仅仅是实体上的滥用职权,还包括程序上的滥用职权。
第五,要进行明显不当审查、权力滥用审查。以上概念需要我们通过实践案例逐
步地具体化。要研究这些概念,大家可以研究德国、台湾、英美、东欧的典型案例,可以得到很多启发。
2、对于被诉不作为案件的合法性审查标准
第一,要审查原告是否具备作为申请人申请作为的(或者法律规定的由行政机关主动作为的)资格。
第二,要审查申请人,或者相对人是否具备行政机关作为的法定条件。另外,行政机关事先做出的承诺也会产生相应的作为义务,行政机关的行政协议产生的义务,行政机关先前的行为也会引发其相应的义务。
第三,要审查被诉的行政主体是否履行了义务,并且是否全面地、正当地履行了职责和义务。
第四,要审查是否具备法定的阻却事由,或者正当的阻却事由,导致行政机关无法履行职责和义务。
3、对行政协议的合法性审查标准
第一,审查合同内容是否符合法律规范的要求。在民事合同领域,过去曾经走过极端。《经济合同法》最早出台的时候,稍有违法我们都一律说无效,后来我们认识到不分违法轻重一律判决无效负面作用很大,需要做出一些调整,但有些同志一调整又会走到另一个极端,对违法相当严重的也不认定无效。因此在行政合同上如何认定合同无效,学术界认为违法的合同不能认定一概无效和一概有效。对于明显违法的仍然认定有效,那么依法行政还能否贯彻?而且,《罗马法》规定任何人不能从其违法行为获利。有的人提出,违法效力性的规定的合同无效,违反管理性规范的不认定无效。这种想法是把立法者作为一个非常理智,考虑非常周全的人来看待,事实上法律规范中直接表述违反该条文则无效的条文非常少。如果违反管理性的规定就有效,就会破坏管理制度。因此,还是要看违法的轻重。不能过分考虑个案正义而不顾制度正义,这会加大立维持社会制度的成本。如果其协议效力认定只涉及本案,可以考虑认定有效,一旦涉及到整个社会管理制度,就不能只考虑个案正义。让个案正义毁坏了制度正义,会带来更大危害。
第二,要审查当事人是否履行了合同。
第三,要按照《合同法》中相应民事合同规范对当事人的诉求和争议焦点进行审查。
这里有一些值得研究的问题:在行政协议中行政机关的诱因有多大?行政机关的特权到底怎么看待?例如,有的协议约定行政机关可以单方面解除合同,这种条款在多大程度上可以承认其效力?在世界上,有两种模式,一种模式是有的国家承认行政机关单方解除合同的条款有效,但是要做出相应的补偿,遵守信赖保护原则;另一种模式是根本不承认行政机关可以单方面的解除合同。以上两种模式,需要好好研究,我个人认为行政诉讼法对这一问题没有严格界定,我认为不能一概而论,不能概括地承认行政机关享有单方解除权,但是如果存在有公共利益的场合应承认其有限制性的单方解除权。
4、对规范性文件的合法性审查标准
对于规章以上的规范性文件,《立法法》已经明确了既定的审查程序。行政诉讼只能根据《立法法》的原则和精神对规章以下的规范性文件附带审查。第一,审查规范性文件制订主体是否有权发布该规范性文件(即权限审查)。第二,审查规范性文件之间是否存在抵触。要看是否与更高层级的规范相抵触。请大家注意,抵触只是一个不确定的法律概念,是否抵触不能只看文字,要看精神实质,关注其立法目的、立法构造、立法政策,并不是只看文字是否一致。同时,要看和同层级的文件是否相抵触,如果抵触到底哪一个存在问题。第三,审查规范性文件颁布的程序。第四,审查规范性文件是否存在明显不当。例如,最先做出的文件往往不会存在与其他文件的抵触,但其是否没有问题?不一定,还要看是否存在明显不合理。
5、对非诉行政执行案件的合法性审查标准
对非诉行政执行案件的合法性审查标准,基本上和被诉行政行为审查的标准和程度是不一样的,因为在法定期限内当事人既不申请复议也不履行的行政行为才能申请强制执行。根据行政行为确定性的理论,该行为无争议,具有了确定性。但是考虑到中国的实际情况,有很多行政行为有重大问题,当事人不懂法,这些行政行为很可能出现国家赔偿,因此对非诉行政行为还是可以进行审查。其审查标准基本接近于重大明显违法无效的标准,只有重大明显违法的才不予执行,不具备重大明显违法的原则上准予执行。如果对非诉行政执行案件和诉讼案件的审查标准一样,则有可能鼓励当事人既不服从行政决定也不起诉,等待非诉行政执行审查程序中法院依职权审查从而回避诉讼成本,损害行政行为的效率和安定性。重大明显违法的审查标准需要司法解释进一步明确,大家可以参考最高院的案例。
6、对相关行政行为的合法性审查标准(对不是本案诉讼标的的相关行政行为的合法性审查标准)
对不是本案诉讼标的的行为不是绝对不能审查。对先前的行政行为(通常是被诉行政行为的前提依据)采取重大明显违法的审查标准,因为重大明显违法的行为事实上就是无效的行为,无效行为不受诉讼时效限制,司法机关可以依职权确认。反过来,如果先行政行为不存在重大明显违法,则不能在本案诉讼中确认无效,而应当做本案的前提。
7、其他诉讼程序中发现行政行为有问题的审查标准
在民事诉讼或者刑事诉讼中发现行政行为有问题怎么办?严格来说,对这种行为在诉讼中要区分两种情况对待:
第一,如果相关联的行政行为没有过行政诉讼起诉期限,当事人对该行政行为有争议可以起诉后中止其他案件审理,等行政诉讼结束后恢复审理。
第二,如果已经过行政诉讼起诉期限,看是否存在无效的情形,存在无效可以做出无效认定。总之,对于不同的行政行为,以及处于不同状态之下的行政行为,审查标准和内容都是很不一样的。
二、强化司法人权保障 依法实现无障碍诉讼
(一)受理范围和受理条件
本次行政诉讼法修改把维护当事人权利放在核心地位。在这里我想强调几个问题:第一,要认真对待当事人的程序权利。第二,符合法定条件的案件必须受理。什么叫符合法定条件的案件?根据《行政诉讼法》第49条[1](法客帝国按:所有注释均为整理者添加,法客帝国进行了必要的编校整理,以下同)的文字表述,很容易造成当事人的误解。这里除了49条,还要参照前面的44到48条的规定[2],以及其他相关规定,这些都是在讲案件受理的条件。本次修改第12、13条[3]的规定列举的受理范围是一个导向性的规定,但法条对规范行政诉讼受案范围的意义是有限的。关于行政行为的定义的核心概念是:行政行为应当做广义理解,只要是行政主体行使公共职权的行为,既包括单向行为和双向行为,也包括过去所说的抽象行为和具体行为。对于政治行为,没有单行法律法规规定其是可受理的,目前情况下我们认为不可以作为行政案件受理。
注[1]:《行政诉讼法》第四十九条规定“提起诉讼应当符合下列条件: (一)原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织; (二)有明确的被告;
(三)有具体的诉讼请求和事实根据;
(四)属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。”
注[2]:《行政诉讼法》第四十四条规定“对属于人民法院受案范围的行政案件,公民、法人或者其他组织可以先向行政机关申请复议,对复议决定不服的,再向人民法院提起诉讼;也可以直接向人民法院提起诉讼。法律、法规规定应当先向行政机关申请复议,对复议决定不服再向人民法院提起诉讼的,依照法律、法规的规定。”
第四十五条规定“公民、法人或者其他组织不服复议决定的,可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。复议机关逾期不作决定的,申请人可以在复议期满之日起十五日内向人民法院提起诉讼。法律另有规定的除外。” 第四十六条规定“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的,应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。 因不动产提起诉讼的案件自行政行为作出之日起超过二十年,其他案件自行政行为作出之日起超过五年提起诉讼的,人民法院不予受理。”
第四十七条规定“公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责,行政机关在接到申请之日起两个月内不履行的,公民、法人或者其他组织可以向人民法院提起诉讼。法律、法规对行政机关履行职责的期限另有规定的,从其规定。公民、法人或者其他组织在紧急情况下请求行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责,行政机关不履行的,提起诉讼不受前款规定期限的限制。”
第四十八条规定“公民、法人或者其他组织因不可抗力或者其他不属于自身的原因耽误起诉期限的,被耽误的时间不计算在起诉期限内。公民、法人或者其他组织因前款规定以外的其他特殊情况耽误起诉期限的,在障碍消除后十日内,可以申请延长期限,是否准许由人民法院决定。”
注[3]:《行政诉讼法》第十二条规定“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼: (一)对行政拘留、暂扣或者吊销许可证和执照、责令停产停业、没收违法所得、没收非法财物、罚款、警告等行政处罚不服的;
(二)对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施和行政强制执行不服的;
(三)申请行政许可,行政机关拒绝或者在法定期限内不予答复,或者对行政机关作出的有关行政许可的其他决定不服的;
(四)对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的; (五)对征收、征用决定及其补偿决定不服的;
(六)申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责,行政机关