容易扩张校长的权力，使学校的各项决策过度依赖某个人或某些人的意志，既违反了民主管理的原则，也影响学校稳定的发展。 2、学校章程的广泛缺位，割裂了规范体系 我国《教育法》第 28 条规定：“学校按照章程自主管理。”按照该条规定，章程应当是学校进行管理的基本依据。但是现实中，很多学校的章程都是在设立时报批用的文件，因此其规定非常原则，缺乏对于内部管理体制及相应的内设机构的规定。高校的内设机构的管理职权，往往是习惯性的或者沿袭下来的，各种内设机构的职权界定以及行使职权的条件和程序，并不严格规定在学校的章程中。因此，章程失去作为基础性规则的作用，而常被认为是摆设，无法发挥作用。更有甚者，我国还有很多高等学校根本就没有章程。按照法律设定的体系，章程在国家法律和学校具体规章之间处于承上启下的地位，因此整个学校的规章体系由于章程的缺位而导致体系的割裂，并进而导致高等学校法律地位的危机，缺少章程，高等学校在法律上的存在将受到质疑
3、高等学校职能多元化，引发学校权力的膨胀
我国的高等学校任务繁重，职能多样。依据我国《高等教育法》第 4 条的规定，学校需要负责将学生培养成为“德、智体等方面全面发展的社会主义事业的建设者和接班人”，高等学校不仅需要向学生传授知识，培养未来的职业能力，而且需要净化其思想，强健其体格，同时高等学校还需要配合社会工作，为了履行这些职能，学校制订各种条款对学生进行道德教化和设定义务。将某些本是社会公益活动，是自愿的行为，通过学校的规定却使其成为强制性行为。 4、概括条款和类推原则的滥设，违反规范明确性的要求
各个高等学校的学生手册中对于学生行为的规范中很多概括性的条款，如《某大学学生违纪处分条例》第 22 条第 10 款规定：其他违反公民道德准则和大学生行为准则，情节严重，影响恶劣，给予记过以上处分。此外，类推原则也在学校规章中普遍运用，例如《某大学学生违纪处分实施细则》（2000 年 9 月颁发）第 16 条规定：“本实施细则没有列举的违纪行为，又必须给予处分的，可参照本实施细则相类似的条款给予处分。”《某大学本专科学生危机处分条例（试行）》，（1999 年颁发）第21 条规定：“本办法没有列举的违纪行为，但有必要给予处分的，可根据学校的解释决定，参照本办法中相类似的条款给予处分。”学校规章为学生设定行为规范和界限，因此应当符合明确性的原则，即规范对象、规范行为和法律效果等构成要件应当清楚明确，使受规范者能够预见其作为或不作为是否构成义务的违反或者是否应当受到惩戒。
我国高等学校规章中存在的诸多问题主要在于我国目前的法律体制中缺乏对于对于学校规章的制约体制。基于我国高校管理的实际情况应当首先建立和完善来自国家机关方面对于学校规章制定权的限制和约束。
（二）行政规制是学校规章制度制定规范化的主要方法 1、行政规制的范围界定学校规章制度制定规范化的基础
教育主管机关的行政规制的范围是限于合法性审查还是既包括合法性审查也包括合理性审查，这涉及到如何处理行政规制和学校自主权之间的关系。对于这个问题的处理，存在不同的情况（2）
就学校规章制度涉及的范围而言，笔者认为行政规制主要限于合法性审查。 高等学校具有不同的职能，并因此和学生之间形成不同性质的法律关系，在不同的法律关系中，学校的主体地位分别具有公法、私法的色彩，行使公权力或者私权利。而公权力和私权利具有不同的行为规则，但落实到高等学校规章制定的
范畴，学校以调整行政法律关系为目的制定的规章需要法律依据并只能在法律授权的范围内进行，如学校的国家学历教育系统内的招生规则、学籍管理规则、奖励处分规则、学业证书颁发规则等，因此，其效力也为国家法律所决定，违反国家法律的学校规章当然归于无效。实践中发生的具体案例如学位授予行为中，学校在国家设立的学业证书颁发条件之外自行设定的学业证书颁发条件是无效的。
对于合法性审查，需要严格限制在法律明确规定范围内，为了避免对于学校自主权的侵犯，在确立教育行政机关规制时，应针对不同的规则，确定具体的规制内容。教育行政机关对于高等学校的规制不同于行政系统内部上下级之间的监督。在行政系统中，上级行政机关对于下级行政机关有领导的权力，下级行政机关应当遵从上级机关的命令。这种工作模式不同于公务法人与行政机关之间的关系。也不适应高等教育探求知识，学术创新的目标，因此在公务分权基础上产生了高校这样的公务法人。高等学校具有较之行政机关更大的自主权和独立的法律地位，不受行政机关的直接指挥，政府相关部门只负责监督和控制。因此，行政系统内部的监督和公务分权体制下的监督的内容是不同的。在行政系统中，上级行政机关对下级行政机关的决定既包括合法性审查也包括合理性审查，但是高等学校的规章制定权是其自主权一部分，为了避免过度的行政干涉，妨碍高等学校独立的法人地位，除非法律有特别规定，否则教育行政机关的规制应当严格限制在合法性规制的范围内。如《德国北莱茵邦大学法》第 108 条以法律规定的方式明确教育行政机关对于学校规章进行合目的性审查的界限。这种审查程度限制主要是为了既保障教育行政机关规制，又不妨碍学校自主权，在规制和自治之间维持平衡
2、国家教育行政主管部门的审查、备案是行政规制的主要方式
国家教育行政主管部门作为国家设立的主管教育行政事务的国家行政机关，负有领导和监督教育事业发展的职责，也因此享有对于高等学校的监督权，包括对于学校制定的规章进行审查，这种来自教育行政机关的监督也是世界范围内通行的规范学校规章制定权的一种主要方式，这种监督按照时间的前后，可以进一步分为规章生效前的审查和规章生效后的审查。对于章程和重要的规章，需要得到教育机关的批准，批准是其章程和重要规章生效的条件之一。如我国《高等教育法》规定了高校设立审批的文件包括章程。德国《大学基准法》第 16 条规定：“高等学校的考试基于考试的规定进行。高等学校制定有关考试的规章，并经州法律规定的有权机构批准。考试规章中应包括考试的要求和程序。”该法第 58 条第 2款规定：“高等学校自行制定的基础性规章，需要得到州的批准，拒绝批准的条件由法律确定。”
对于章程和重要规章以外的重要的规章则仅需要向教育主管行政部门备案。德国《北莱茵邦大学法》第 108 条第 1 项规定：“在本大学法内所制颁的自治规章的订立、变更、废止，应经教育与学术部长的许可，其他规章则应于公布后向教育与学术部长报备。”而对于一般性的程序规则、工作规则等是学校自主权，不在教育行政机关监控的范围。哪些学校规章需要向教育行政机关报备，我国台湾地区通过法律规定学校应当向教育行政机关报备的规章的范围。在 2003 年 2 月修正的《大学法》规定的需要向“教育部”报备的事项包括：我国台湾地区《大学法》以法定的方式规定的学校需要向教育行政机关报备的事项，同时对于报备的方式也是有所区别的，包括备查、核准、核定等，不同的方式意味着教育部审查的强度是不同的。因此，我国在确定行政报备事项时，应当按照学校规章的具体调整对象和效力来确定层级制的报备系统。
3、教育行政机关对于违法规章的处理 对于学校报备的规章，教育机关对于违反法律、法规的可以要求学校撤销或者直接进行修正。例如，德国各邦的大学法不仅规定了大学考试规则应经邦主管教育行政机关的同意，并且同时赋予大学不遵守监督并符合某些条件时，邦主管行政机关得予以代执行。例如《北莱茵邦大学法》第 108 条第 4 项规定：“大学基本性自治规章，如学习规则、考试规则具有同条第 3 项情事之一者③，邦主管教育行政机关得要求大学于一定期限内配合主管教育行政机关之要求修改其考试规则，大学若于期限内仍不修改，主管教育行政机关得代替大学颁定新修改之考试规则。”实际的案例在德国曾发生过，北莱茵邦学术与研究部部长对于阿亨大学电子系学士学位考试规则，由于不符合大学教育一体性及学程流通性的利益，曾予以代执行。
（三）完善的程序是发挥行政规制作用的保障
我国《教育法》和《高等教育法》都规定学校的章程制定应当得到教育行政主管机关的批准，但是对于其他规章的制定没有规定任何监督的程序，这种规制制度的缺乏也是造成学校制定规章失范的一个原因，因此，为了加强对于学校规章制定的规制，我国可以考虑借鉴国外和我国台湾地区的经验，通过教育行政机关运用行政规制的方式，建立学校规章向行政机关报备的制度，对于学校的规章制定权进行规制和监督。同时，为了防止侵害到学校的自主权，需要对于教育机关的监督权进行限制，如何在规制和自主之间寻求平衡，笔者认为可以通过法律明确规定需要向教育行政机关报备的学校规章的范围和方式，我国台湾地区大学法的可资借鉴，根据学校规章的不同效力建立层级制的规章报备系统，并分别规定不同的规制方式。如学校重大规划、学校学院的设置、变更、停办等重大事项需要报请教育机关核准；而学校招生办法、学生处分、学位授予等事项，需要报请教育行政机关核定；而学生行为规范、大学学生保留入学资格、转学、转系所、休学、退学、成绩考核、学分抵免、暑期修课、服兵役与出国的学籍处理、及其他与学籍有关事项，需要报请教育行政机关备案。三种不同的方式，核准带有批准的含义，未经批准不得公布执行和发生效力。核定是指不需要将得到教育机关的批准作为生效的条件之一，学校可以自行确定生效的时间，但是教育行政机关享有纠正权，发现其中有违法的条款，可以要求学校在规定期限内修正，如果学校拒绝纠正，教育机关可以代替进行修正。备案则只是供教育行政机关备查，教育行政机关并无批准和纠正的权力。
注释：（1）《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定：“用
人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”该规定对正确认定用人单位的劳动规章的法律效力无疑起到重要作用。同样对认定学校规章制度的效力也有重要参考价值。
（2）德国对大学订定学习规则和考试规则享有一定程度的参与权，可以基于合目的性或实质理由拒绝给予许可。《德国北莱茵邦大学法》第108 条规定：“大学自治规章或具体措施违背国家法律或其他法令时，应不予许可。具有下列四种情形之一者，得不予许可：①危害大学发展计划；②本邦对联邦或其他邦应付义务之履行受到危害；或者无法顾及各邦共同之建议；③课程与教学条件一体性与同值性受到影响，以至对于申请入大学者与大学生自由地校际流通性将遭到不利，或者对于大学修毕课程就业在其他地区无法受到承认；④对于从事学术人员之自由流通性受到影响。”
一、学校规章制度法律效力的来源
（一）学校作为规章制度制定主体的合法性分析
高校内部规章的属性取决于高校自身法律地位的界定，其合法性与合理性主要体现为下列几方面：
如高校以行政主体出现，那么内部规章即赋予行政规范色彩；如以民事主体身份出现，则规章明显具有民事契约意味。但是现实问题却是高校法律地位的明确界定仍处于悬而未决的状态，理论争论颇多。但是，不可否认的是田永案已经确认高校的法律、法规授权组织的特性，承认高校的行政诉讼主体资格，
②因为高校与教师、学生的管理关系中确实存在一种隶属性的教育行政法律关系，内部规章来源于法律的授权规定。英国就有把国家教育立法权以《学院特许法》形式授权各大学自主创设立法的先例，如《牛津大学法就是典型代表。①我国《教育法》和《高等教育法》都规定高校的设立应当有组织机构和章程，高校有权依照章程自主管理。学生在校期间依法遵守学校管理制度。此外，高校按照国家规定具有学位、学历授予权。这些明显具有行政职权性的事项只能以授权形
式得以体现，在一定程度印证了高校内部规则的法律规范延伸性特点，因而应纳入公权力范畴，赋予其法律可诉性。但需要明确的是，此处并非必然认同高校为行政主体身份，而只是对其管理权力的规则属性的一种证成而已。 （二）学校规章制度的法律性质
高校内部规章是高校内部主体间的公共契约 现今，高等教育教育法律关系已经 由传统隶属性法律关系向平权性法律关系转向，主体地位由身份强制向契约自愿转化，管理模式由管控与服从向引导与服务形式转变。在一定程度来说，高校内部规章表征出主体在自觉、自愿、公平、民主基础之上的公共契约性质。作为一种公共契约，高校规章表现为教育公共利益优先性、主体双方地位平等性、主体双方权利与义务对等性、主体权益实现的保障性等特点。高校规章的公共契约特点主要表现在对主体行为的设定方面，下列领域中尤其突出：比如《教育法》规定学校享有的法人资格及其在民事活动中享有的民事权利与承担的民事责任；《高等教育法》规定的高校与教师之间聘任合同制度所遵循的平等自愿原则，学生与学校之间支付学费与高校教育服务之间的关系也体现平等主体间契约关系。高校内部规章正是对于这些由法律设定的主体法律关系的具体确认与执行，因而高校内部规章在一定程度表现为主体间平权性法律关系。但是，需要区分的是，这种主体间的公共契约性并不意味着主体法律关系完全等同于市场体制下的买方与卖方之间纯粹的经济交易关系，公共契约性重在彰显主体平等性地位、强调教育公益服务职能而并不是消解教育公益特色。
一、学校规章制定权的权力来源
美国政治学家、社会学家麦基弗（Robert Morrison Marclver）说：“任何一个团体，为了进行正常的活动以达到各自的目的，都要有一定的规章制度，约束其成员，这就是团体的法律。”
①高等学校作为社会组织之一，为了实现高等教育的目标，需要制定规章制度约束学校的成员。那么学校规章制定权的权力来源于哪里呢？“一个社团的存在和权力是来自于某个公共权威的授权呢，还是来自创建人的意志，亦或是来自它作为一个联合体所固有的性质。”
②在中世纪就一直困扰西方法学家的问题，今天在我们研究学校规章制定权的时候仍然需要探讨。理论上至少存在两种研究的视野： （一）国家授权理论
这种理论依据公权法定的原则，认为只要是公权力，就必须以国家法律授权为前提。“对公权力，凡法无明文规定（授权）的，不得为之。”③任何一个组织的公共权力都不是它自身取得的，而是来源于国家的授予。在这种理论下，高等学校在向学生提供国家学历教育服务中行使的权力属于公权力，应当得到法律的授权，高等学校也因此成为行政主体中的法律、法规授权组织。笔者认为国家授权说较为清楚地反映国家和公立学校之间的权限划分以及公立学校管理权限的来源。国家之所以授权公立学校制订自治规章，主要是出于以下目的：国家立法事务纷繁复杂，高等教育具有相当强的专业性，非一般立法者所能明了，因此为了减轻立法者的立法负担而授权其自订规则；高等学校出于发展学术、传播文化之目的需要较之行政系统更加灵活的管理方式，需要在管理中发挥主动性，促使高等学校对涉及自身的事务能自行规范，对于本身自治事务自行作决定并且自行负责地执行；自治规章的制定和修改程序较之国家法律，简便得多，因此高等学校