束。由于企业是私法人，其制定章程和规章制度的权利来自于私法自治。企业的章程和规章制度反映创建和投资者的意志。企业和雇员之间的法律关系是民事合同关系，因此，企业的规章可以看作是双方合同的一部分。 一、我国高校规章制定权的失范原因分析
（一）规章制定权主体错位，导致民主机制的缺失我国《教育法》和《高等教育法》①
在没有明确规定学校享有规章制定权的情况下，却直接授权校长制定具体规章制度。这种授权方式从开始就决定了我国高校规章制定缺乏民主机制。校长虽然是高校的法定代表人，但是校长的这种法律地位并不意味着他同时也是学校各层次成员利益的代表。将一个学校具体制度的制定权授予校长，并在法律中不设定校长行使权力的程序和原则，这种授权方式很容易扩张校长的权力，使学校的各项决策过度依赖某个人或某些人的意志，造成“人来政改， 人走政息”，既违反了民主管理的原则，也影响学校稳定的发展。 （二）高等学校章程不健全，造成规范体系的断层 我国《教育法》第 28 条规定：“学校按照章程自主管理。”按照该条规定，章程应当是学校进行管理的基本依据。但是现实中，很多学校的章程都是在设立时报批用的文件，因此其规定非常原则，缺乏对于内部管理体制及相应的内设机构的规定。高校的内设机构的管理职权，往往是习惯性的或者沿袭下来的，各种内设机构的职权界定以及行使职权的条件和程序，并不严格规定在学校的章程中。因此，章程失去作为基础性规则的作用，而常被认为是摆设，无法发挥作用。更有甚者，我国还有很多高等学校根本就没有章程。按照法律设定的体系，章程在国家法律和学校具体规章之间处于承上启下的地位，因此整个学校的规章体系由于章程的空白而出现体系的断层，并进而导致高等学校法律地位的危机，没有章程，高等学校在法律上的存在将受到质疑（三）高等学校职能多元化，引发学校权力的扩张我国的高等学校任务繁重，职能多样。学校需要负责将学生培养成为“德、智体等方面全面发展的社会主义事业的建设者和接班人”（我国《高等教育法》第 4 条），
高等学校不仅需要向学生传授知识，培养未来的职业能力，而且需要净化其思想， 强健其体格，似乎从高等学校毕业的学生都应该是学识渊博、道德高尚、体格健壮
的“超人”。同时高等学校还需要配合社会工作，如为灾区捐款、献血等社会公益活
动。为了履行这些职能，学校制订各种条款对学生进行道德教化和设定义务。如《某
大学学生综合测评条例（试行）》第 3 条第 3 项规定：“体检合格应当献血而不愿参
加献血者扣 2 分，且不再加德育基础分。”献血本是社会公益活动，是自愿行为，而
学校的规定却使其成为强制性行为。
（四）概括条款和类推原则的滥设，违反明确性原则
各个高等学校的学生手册中对于学生行为的规范中很多概括性的条款，如《某大学学生违纪处分条例》第 22 条第 10 款规定：其他违反公民道德准则和大学生行
为准则，情节严重，影响恶劣，给予记过以上处分。此外，类推原则也在学校规
章
中普遍运用，例如《某大学学生违纪处分实施细则》（2000 年 9 月颁发）第 16 条规 定：“本实施细则没有列举的违纪行为，又必须给予处分的，可参照本实施细则相类
似的条款给予处分。”《某大学本专科学生危机处分条例（试行）》，（1999 年颁发）第
21 条规定：“本办法没有列举的违纪行为，但有必要给予处分的，可根据学校的解释 决定，参照本办法中相类似的条款给予处分。”明确性原则导源于法治国的思想，包
括法律明确性、行政行为明确性、刑罚明确性三个基本原则。学校规章为学生设定
行为规范和界限，因此应当符合明确性的原则，即规范对象、规范行为和法律效果
等构成要件应当清楚明确，使受规范者能够预见其作为或不作为是否构成义务的违
反或者是否应当受到惩戒。当规章制定者必须使用不确定的法律概念和概括条款时，
也应当尽量使其意义较容易理解。
我国高等学校规章中存在的诸多问题，可以归结为一点，即在我国目前的法律 体制中缺乏对于对于学校规章的制约体制。应当分别建立和完善来自国家机关和学生方面对于学校规章制定权的限制和约束。
学校规章制度具有约束力，但并非所有学校规章制度都当然地在聘用合同履行过程及人事争议有效适用，结合现行法律规定，笔者认为以下规章制度不能适用 （一）缺乏合法性要件的学校规章制度
缺乏合法性要件的学校规章制度表现为：一是制定主体不明确的。实践中出现了多层次的制定主，一般认为,有权制定内部规章制度的,应当是单位行政中处于高级层次、对用人单位的各个组成部分和全体职工有权实行全面统一管理的机构。这样,才能保证所制定的内部规章制度在本单位范围内具有统一性和权威性。（见上文）单位行政中的其他管理机构,虽然可参与制定内部规章制度,但无权以用人单位名义制定内部规章制度。在发生人事争议时,只能以单位高级行政制定的内部规章制度为准,其他层次的单位行政制定的具体规章制度,只能作为内部管理的依据,不能作为处理人事争议案件的依据。内部规章制度制定主体资格,应由用人单位章程或通过职工民主程序决定,只有这样,才能最大程度地保护劳动者权益。一是规章制度的内容不当、违法的。规章制度的规定违背国家法律、法规的有关规定，规章制度之间的规定不一致或者相抵触的情况时有发生；有的规章制
度在规定职权的同时，忽视了对行使职权的条件、程序以及应当承担的责任做出规定，不符合职权与职责相统一的原则；有的规章制度在要求教职员工履行有关义务的同时，没有对他们应当享有的权利做出规定，或者虽然作了规定，但却缺少保障权利行使或者实现的途径以及相应的程序机制，这也违背了权利与义务相一致的原则。
4、学校规章制定权的范围：法律授权与法律保留 如前分析，在国家权限和大学权限之间存在着不确定和变动性。这里又引出另外一个问题，高等学校如何确定自己的权限范围？法律保留和法律授权原则都是确定学校规章制订权界限的标准，法律保留原则是从消极的“否定”角度排除学校规章制订权限，而法律授权则是从积极的“肯定”角度认可学校有权制订规章。理论上存在两个趋向：第一是排除法，从追求学校权力最大化的目标出发，凡是不在法律保留范围的事务，都是学校权限的范围，学校行为不需要法律的明确授权即可行为。第二个角度从学校权力最小化取向，只有国家法律明确、具体授权的事项，学校方可行为。笔者认为这两种倾向都过于极端而忽视了高等学校职能的多样性。高等学校具有不同的职能，并因此和学生之间形成不同性质的法律关系，在不同的法律关系中，学校的主体地位分别具有公法、私法的色彩，行使公权力或者私权利。而公权力和私权利具有不同的行为规则，日本学者南博方认为：“行政行为不同于私人的意思表示，是作为行政权的担当者对于法律执行，其权威来源于法律。”②而私权利的运行规则是“法无禁止即为自由”。落实到高等学校规章制定权的范畴，学校以调整行政法律关系为目的制定的规章需要法律依据并只能在法律授权的范围内进行，如学校的国家学历教育系统内的招生规则、学籍管理规则、奖励处分规则、学业证书颁发规则等。当然，这种授权并非一定具体、详实，有些属于学校自主范围的事项，只需要简单概括授权即可。相反，学校以调整其与学校成员的民事法律关系而制定的规章则不需要法律的授权，只要法律没有禁止的事项，学校都可以规定，该规定在法律上的性质类似于民事法律中的格式合同。（三）法律优位原则法律优位原则的宪法基础在于“主权在民”的民主原则，行政权的行使，应基于人民的意思，为人民的利益，因此代表人民意志的立法机关所制定的法律，自然优越于行政机关及其他社会组织制定的法规、规章。法律优位原则的理论基础是凯尔森（H.Kelsen）的“法阶层理论”。在其著作《法与国家的一般理论》中，凯尔森对于规范等级体系做了如下描述： 对法律的分析，揭示了这种规范体系的动态性质和基础规范的功能，也暴露了法律的又一个特点：只要一个法律规范决定着创造另一个规范的方式，而且在这种范围内，还决定着后者的内容，那么，法律就调整着它自己的创造。由于法律规范之所以有效力是因为它是按照另一个法律规范决定的方式被创造的，因此，后一个规范便成了前一个规范的效力的理由。调整另一个规范创造的那个规范和另一个规范之间的关系，用空间比喻语来说，可以表现为高级和低级的一种关系。决定另一个规范的创造的那个规范是高级规范，根据这种调整而被创造出来的规范是低级规范。法律秩序，尤其是国家作为它的人格化的法律秩序，因而就不是一个相互对等的、如同在同一平面上并立的诸规范的体系，而是一个不同级的诸规范的等级体系。根据“法阶层理论”，下位阶法规范不得抵触上位阶法规范，即为法律优位原则。高等学校规章制定权是法律授予的，即是被国家法律所创造的，因此，其效力也为国家法律所决定，违反国家法律的学校规章当然归于无效。
实践中发生的具体案例如学位授予行为中，学校在国家设立的学业证书颁发条件之外自行设定的学业证书颁发条件是无效的。如根据《中华人民共和国高等教育法》第 58 条规定：“高等学校的学生思想品德合格，在规定的修业年限内学完规定的课程，成绩合格或者修满全部保留 概括授权学校自主范畴明确授权部分保留事项相应的学分，准予毕业。” 可以看出，对于学历证书的颁发，《高等教育法》确定了三项标准：思想品德合格、符合修业年限、成绩合格（或者修满学分）。但是有的学
校将“形势与政策”课程的考核作为是否颁发毕业证书的条件，根据该校《某大学“形势与政策”（本科）课程建设若干规定》第 7 条规定“四年中有形势与政策课程学年考核不及格者不能毕业。”还有的学校在国家教育行政机关确定的学生处分措施之外，另行设定处分的措施，也同样违背法律优位原则。就学位证书的颁发而言，很多学校根据《中华人民共和国学位条例暂行实施办法》第 25 条规定：“学位授予单位可根据本暂行实施办法，制定本单位授予学位的工作细则”，因此认定学校有权设定学位的授予条件，但是该规定只是授权学校制定工作细则，并没有规定学校可以自行设定学位授予的条件，所以已经引起很多争议的各个高校确定的学位授予条件，如将国家英语四、六级证书作为学位标准①就违反了法律优位原则。当然，这里还涉及到法律授权明确性原则，《中华人民共和国学位条例暂行实施办法》第 25 条所规定的“学位授予单位??制定本单位授予学位的工作细则”，本身就是不明确的授权，才导致现实中歧义纷呈。何谓“工作细则”是工作程序性的，还是实体标准 的设定，法律的用语非常含糊。笔者在此提出目前各校自定的学位授予条件违反上位法的规定，是基于目前法律规定的理解。随着我国高等学校自主权的扩大，法律明确授权学校可以在国家法律规定的条件下自己确定学位授予的条件亦无不可，如我国台湾地区即在《大学法》中明确授权学校自己确定学位授予的条件。 ②从理论上说，基于学术自由的宪法性原则，高等学校在享有学术自主权的前提下，可以在法律授权的范围内制定本校的学业评价标准，但是这种标准的设定不应超越学术事项的范围，否则即为滥用学术自主权。 （四）立法规制的路径探讨 我国应当通过修法，增加规定高校的规章制定权，同时规定规章制定权的制定程序，制定的原则。在规章的制定中确立民主的原则，充分吸收学校成员的意见和建议，保证规章内容的科学和客观。健全学校章程，确立学校自主管理的基础。就法律保留而言，我国应当根据不同的情况确定密度不等的法律保留三、行政规制：教育行政机关的监督 （一）行政规制的方式
国家教育行政主管部门作为国家设立的主管教育行政事务的国家行政机关，负有领导和监督教育事业发展的职责，也因此享有对于高等学校的监督权，包括对于学校制定的规章进行审查，这种来自教育行政机关的监督也是世界范围内通行的规范学校规章制定权的一种主要方式，这种监督按照时间的前后，可以进一步分为规章生效前的审查和规章生效后的审查。前者也叫预防性的监督，是由教育行政机关在学校自治规章生效之前进行审查，重要的自治规章应当经过教育主管行政机关的许可，非经许可不生效。后者是指高等学校的规章生效后需要向行政机关备案，行政机关认为违反了国家法律规定的，可以采取纠正措施。很多国家采取的是结合制，根据学校规章的重要程度和地位，以及是否对于学校成员权利义务发生重大影响，确定不同层级的监督方式。对于章程和重要的规章，需要得到
教育机关的批准，批准是其章程和重要规章生效的条件之一。如我国《高等教育法》规定了高校设立审批的文件包括章程。德国《大学基准法》第 16 条规定：“高等学校的考试基于考试的规定进行。高等学校制定有关考试的规章，并经州法律规定的有权机构批准。考试规章中应包括考试的要求和程序。”同法第 58 条第 2款规定：“高等学校自行制定的基础性规章，需要得到州的批准，拒绝批准的条件由法律确定。”对于章程和重要规章以外的次重要的规章则仅需要向教育主管行政部门备案。德国《北莱茵邦大学法》第 108 条第 1 项规定：“在本大学法内所制颁的自治规章的订立、变更、废止，应经教育与学术部长的许可，其他规章则应于公布后向教育与学术部长报备。”法国《教育法典》规定大学区的区长对于大学的具有条例性质的决定进行监督，对于违法的决定可以在两个月内向行政法院起诉，要求行政法院撤销，对于可能严重影响教育职能运行的决定，可决定延期执行三个月。而对于一般性的程序规则、工作规则等是学校自主权，不在教育行政机关监控的范围。哪些学校规章需要向教育行政机关报备，我国台湾地区通过法律规定学校应当向教育行政机关报备的规章的范围。在 2003 年 2 月修正的《大学法》规定的需要向“教育部”报备的事项包括：我国台湾地区《大学法》以法定的方式规定的学校需要向教育行政机关报备的事项，同时对于报备的方式也是有所区别的，包括备查、核准、核定等，不同的方式意味着教育部审查的强度是不同的。因此，我国在确定行政报备事项时，应当按照学校规章的具体调整对象和效力来确定层级制的报备系统。首先，需要明确并非学校制定的全部的规范性文件都需要报备，完全属于学校自主范围制定的有关教学、研究的事项，不需要报备；完全属于法律保留的事项，没有必要报备；只有在属于部分法律保留的范围内的事项，如招生条件的设定、学位授予的条件等才需要向教 育机关报备。同时，也应明确对于不同的规章，学校履行的仅是备案手续，还是需要得到教育部核准方能生效。 （二）行政监督的强度
教育主管机关的行政监督是限于合法性监督还是既包括合法性监督也包括合理性监督，对于这个问题，涉及到如何处理行政监督和尊重大学自主权之间的关系。对于这个问题的处理，存在不同的情况：有的主张行政监督的范围限于合法性监督。我国台湾地区“司法院大法官释字 380 号解释文”中指出：“宪法第 162 条规定，全国公私立教育文化机构，依法律受国家监督，则国家对于大学自治之监督，应于法律规定范围内为之，并需符合宪法第 23 条规定之法律保留。”同时在《解释理由书》中大法官更进一步说明：“大学法第 23 条关于大学修业年限之延长及缩短，规定为大学自治事项，有关办法授权由各大学自行拟订，报请教育部核备后实施，故教育部对各大学之运作仅属于适法性监督之地位。教育部监督权之行使，应符合学术自由之保障及大学自治之尊重，不得增加法律所未规定之限制，乃属当然。”
①也有国家规定行政机关对于大学规章的审查不仅限于合法性监督，也包括合理性监督。如德国为了保障在国家中强调高等教育的一体性的理念的实现，保障国家培养国家所需专业人才的义务的履行，因此，国家在承认大学自治的领域内，允许国家机关的高度介入。同时，基于国家负有保障人民接受专业教育自由与工作自由基本权利之义务，因此，国家对大学订定学习规则和考试规则享有一定程度的参与权，可以基于合目的性或实质理由拒绝给予许可。例如《德国北莱茵邦大学法》第108 条规定：“大学自治规章或具体措施违背国家法律或其他法令时，应不予许可。具有下列四种情形之一者，得不予许可：①危害大学发展计划；②