侵权责任法重要条文解读
中国社会科学院学部委员 梁慧星
2009年12月22日开幕的第十一届全国人大常委会第十二次会议，对侵权责任法草案进行第四次审议，并于12月26日表决通过《中华人民共和国侵权责任法》，自2010年7月1日起施行。下面着重就侵权责任法（以下简称“本法”）若干重要条文进行讲解，供大家参考。
一、一般条款、保护客体
第二条：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。
本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”
民法理论上所谓侵权法“一般条款”，或称“概括条款”，是指侵权责任法基础性的规定。“一般条款”，应当包含三项要素：保护客体、归责事由、责任形式。例如，日本民法第709条规定：“因故意或过失侵害他人权利者，负因此而产生损害的赔偿责任。”其中，“权利”是保护客体，“故意或者过失”是归责事由件，“赔偿责任”是责任形式。
本条第一款规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任”。其中，“民事权益”为保护客体，并由本条第二款进一步对“民事权益”予以限定；“依照本法”指本法关于侵权责任之归责事由的规定，至于哪些案型须以“过错”为归责事由，哪些案型不以“过错”为归责事由，应当“依照本法”关于过错责任原则（第6条）和无过错责任原则（第7条）的规定；因本法规定的侵权责任形式非止“损害赔偿”一种，故本条仅言“侵权责任”而未进一步明示责任形式，至于具体案件应当适用何种责任形式，亦应“依照本法”关于责任形式的具体规定。毫无疑问，第二条为侵权责任法“一般条款”。
由此可知，本条第一款“依照本法”四字，至关重要。要求人民法院于审理侵权责任案件时，必须严格“依照本法”关于责任原则、责任构成要件、免责减责事由、责任形式、赔偿项目及计算标准等各项具体规定，遇其他法律关于该类案型有特别规定时，则应当“依照本法”第五条关于特别法优先适用原则的规定，优先适用该特别规定。
关于侵权法保护客体，德国民法（第823条）、日本民法（第709条）及我国台湾地区民法（第184条）均规定为“权利”。早期法院裁判实践，拘泥于概念法学思想，采取严格解释，认为侵权法保护客体以“权利”为限，侵害权利之外的“利益”不构成侵权行为，加害人不应承担侵权责任。二战以后，法院裁判实践，因受自由法学和现实主义法学思潮影响，适应社会发展变化的要求，改采弹性解释，认为侵权法保护客体不以“权利”为限，应当包括“合法利益”，侵害尚不构成权利的“合法利益”，亦应成立侵权行为，由加害人承担赔偿责任。迄今规定侵权法保护客体的法律条文未变，但民法理论和裁判实践已将“合法利益”纳入保护客体范围，无论“权利侵害”或者“法益侵害”，均可成立侵权责任。
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我国民法通则第一百零六条规定“侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身”，并未限定于“财产权”、“人身权”。据此，我国民法理论和裁判实践，解释侵权法保护客体不以“民事权利”为限，包括“财产权”、“人身权”，及尚不构成权利的“财产利益”、“人身利益”。无论侵害民事权利，或者侵害民事权利之外的合法利益，均可成立侵权责任。
顺便指出，在德国、日本和我国台湾地区，关于侵害“纯经济损失”应否成立侵权责任，一直是民法理论和裁判实践热烈讨论的话题，而在我国民法理论和裁判实践中却鲜有争论，原因何在？原因在于，所谓“纯经济损失”，亦即尚未被法律明定为权利之“财产利益”，早已包含在民法通则规定的侵权法保护客体范围之内了。侵害“纯经济损失”当然构成侵权责任。如因建筑施工挖断电缆导致社区停电，不仅供电公司可以向开发商或建筑商请求赔偿，遭受停电损失之受害人亦可向开发商或建筑商请求赔偿停电造成的经济损失。因停电造成的经济损失，即是“纯经济损失”。
本条第一款，在民法通则第一百零六条规定基础上，根据民法通则实施以来的民法理论和实践经验，用“民事权益”概念代替原文所谓“财产、人身”，作为侵权责任法保护客体。并且设立第二款，以列举方式规定“民事权益”定义。作为侵权法保护客体的“民事权益”，包括“民事权利”和尚不构成民事权利的“合法利益”。从本条第二款所列举的十八种民事权利可知，此“民事权利”，以“绝对权”为限。民事权利之外的“合法利益”，应包括人身利益（如死者名誉）和财产利益（如纯经济损失）。此与我国台湾法院判例解释台湾民法关于侵权行为（第184条）之规定，认为保护客体包括“权利”和“法益”，无论“权利侵害”或者“法益侵害”，均可成立侵权责任，是一致的。
现行民法通则未规定“隐私权”，属于立法漏洞。1993年最高人民法院关于名誉权的解释，对此项漏洞进行弥补，将“隐私”作为一种人格利益予以保护，使“披露他人隐私”，构成侵害名誉权的侵权责任。此项解释，受到学术界和实务界的一致肯定。但所谓“隐私”，属于当事人不愿他人知悉的个人生活秘密，披露他人隐私并不一定损及他人名誉。按照最高人民法院此项解释，如披露他人隐私而未损及他人名誉，则行为人仍将不承担侵权责任。九十年代以来，学术界、实务界和社会舆论，呼吁立法机关以法律形式规定“隐私权”为一种特别人格权。本条第二款明示“隐私权”概念，表明我国法律肯定“隐私权”为一种特别人格权，适应了社会发展和广大人民群众的权利要求，体现了立法的进步。
立法过程中，就本条第二款应否规定“继承权”曾发生争论。本款规定“继承权”的主要理由是：继承权虽在性质上属于期待权，而与其他民事权利之属于既得权不同，但仍属于民事权利；侵害继承权，仍然构成侵权责任，在法院审理中属于侵权之诉；法院审理侵害继承权案件，判断原告之有无继承权应适用继承法的规定，判断侵害继承权之是否构成侵权责任及如何追究侵权责任，则应适用本法规定。
民法理论上关于“监护权”是否“民事权利”，有不同意见。民法通则第十八条第一款规定：“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法利益”。单从这一规定看，监护应属于一种“职责”，监护人履行“监护职责”，对其自身似乎没有什么利益可言。因此与权利观念不合。但民法通则第十八条第二款规定：“监护人依法履行监护的权利，受法律保护”。此明文规定监护为一种“权利”。联系到我国长期以来拐卖儿童犯罪行为猖獗的社会现实，本条第二款规定“监护权”属于“民事权利”，属于侵权法保护客体范围，侵害“监护权”构成侵权责任，使监护人可以直接根据监护权向人民法院起诉，要求归还被拐卖
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的儿童并制裁犯罪行为人，有其重要意义。
须补充一点，按照我国民法理论和实践，关于侵权责任之成立，无所谓“违法性”要件，民法通则关于侵权责任的规定，亦仅规定“侵害”而未规定“不法侵害”或者“违法侵害”，裁判实践中，凡“侵害”他人民事权益，均可成立侵权责任。民法教科书在论述侵权责任构成要件时，鲜有论及所谓“违法性”要件者，民法理论和裁判实践迄今未发生所谓“违法性要件之要否”的争论。因此，本法第二条及以下条文均仅言“侵害”，而不论“侵害”之是否属于“不法”。此与德国民法（第823条）、日本民法（第709条）及我国台湾地区民法（第184条）关于侵权行为之规定明示“不法侵害”不同，值得注意。
二、过错责任原则
第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”
我国民法学界关于侵权责任的归责原则一直存在分歧。有所谓“三原则说”、“二原则说”和“一原则说”。所谓“三原则说”，认为我国侵权责任法并存过错责任、无过错责任和公平责任三项归责原则。所谓“二原则说”，认为我国侵权责任法只有过错责任和无过错责任两项归责原则。所谓“公平责任”，实质是在极特殊情形，法律规定由双方当事人分担意外事故所造成的损害，属于“特殊救济措施”，并非归责原则。所谓“一原则说”，认为我国侵权责任法仅有过错责任一项归责原则，法律规定不以过错为承担责任的要件，亦属于“例外规定”，不得称为归责原则。1
特别应注意的是，在第十一届全国人大常委会第六次会议上，法律委员会就《侵权责任法草案（第二次审议稿）》所作说明，明确指出“我国侵权责任制度实行过错责任和无过错责任相结合的原则”2。第六条是关于过错责任原则的规定；第七条是关于无过错责任原则的规定。可见本法采取“二原则说”，应无疑义。
第六条第一款关于过错责任原则的规定，是以民法通则第一百零六条第二款的规定为基础，加以简化而成：以“行为人”概念涵括原文“公民、法人”两个概念；以“侵害他人民事权益”一语，涵括“侵害国家的、集体的财产”及“侵害他人财产、人身”。使关于过错责任原则的表述，更加简明、准确，符合过错责任原则的本意。本条第二款，关于“过错推定”的规定，是新增的。从第二款的编排位置可知，起草人并未将“过错推定”作为一项单独的“归责原则”，而是作为本条第一款“过错责任原则”的特别规定。
按照本条第一款关于过错责任原则的规定，凡属于适用过错责任原则的案件，原则上须由原告（受害人）证明被告（加害人）有过错；按照本条第二款的规定，如果属于“法律规定推定行为人有过错”的案型，则不要求原告就被告有过错举证，而是要求被告就自己“没有过错”举证；如果被告“不能证明自己没有过错”，法庭即应认定被告有过错，而判决被告承担侵权责任。质言之，属于法律规定“推定过错”的案型，适用本条第二款规定，举证责任 1
黄芬《侵权责任法制定中的重大疑难问题》，载《河北法学》2009年第2期。我国法学网www.iolaw.org.cn。2009年4月20日。 2
参见十一届全国人大常委会第六次会议文件（10）：《全国人民代表大会法律委员会关于<中华人民共和国侵权责任法草案>主要问题的汇报》（2008年12月22日），第3页。
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及举证不能的后果由被告（加害人）负担；属于法律未规定“推定过错”的案型，则应适用本条第一款规定，举证责任及举证不能的后果由原告（受害人）负担。
本法规定“推定行为人有过错”的案型，主要是第八十五条规定的建筑物管理瑕疵损害责任、第八十七条规定的所谓高楼抛物损害责任、第八十八条规定的堆放物倒塌损害责任、第九十条规定的林木折断致人损害责任、第九十一条第二款规定的窨井等地下设施损害责任、第八十一条规定的动物园的动物致人损害责任。特别应注意的是，第五十八条关于医疗机构“过错推定”的规定，与前述“推定过错”规定不同。第五十八条所谓“推定医疗机构有过错”，不允许医疗机构举证证明自己没有过错而获得免责，属于法理上所谓“不可推翻的推定”。
三、无过错责任原则
第七条规定：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”
按照本法内部逻辑关系，第七条关于无过错责任原则的规定，其法律意义仅在排除第六条过错责任原则之适用。第七条关于无过错责任原则的规定本身，并不具有作为裁判根据的意义。要对于某种赔偿案件适用无过错责任原则，必须法律明确规定该类案型不以过错为承担责任的条件。因此，一切追究无过错责任的案件，所适用的是本法或者其他法律法规关于无过错责任的具体规定，而不是适用第七条关于无过错责任原则的规定。凡是本法或者其他法律法规未明确规定为无过错责任的案型，均属于本法第六条规定的过错责任原则的适用范围。
本法规定适用无过错责任原则的案型，包括：第四章第三十四条、第三十五条规定被使用人因工作致人损害由使用人承担无过错责任；第五章规定因产品缺陷致人损害由产品生产者承担无过错责任（但产品销售者承担过错责任）；第六章规定机动车交通事故致人损害由机动车所有人、使用人承担无过错责任；第八章规定污染环境致人损害由污染者承担无过错责任；第九章规定高度危险作业或者高度危险物致人损害由经营者或者占有人承担无过错责任；第十章规定饲养动物致人损害由饲养人或者管理人承担无过错责任（但动物园的动物致人损害由动物园承担过错责任）；第十一章第八十六条规定建筑物、构筑物倒塌致人损害，由建设单位与施工单位连带承担无过错责任。须说明的是，法律规定适用无过错责任原则的案型，如法律规定有免除责任或者减轻责任事由，加害人可以通过证明存在免责事由或者减责事由而获得侵权责任之免除或者减轻，自不待言。
现代侵权法上的无过错责任原则，是作为过错责任原则的例外规则。相对于过错责任原则须以行为人具有过错作为承担侵权责任的条件而言，无过错责任原则不以行为人具有过错作为承担侵权责任的条件。换言之，在法律规定适用无过错责任原则的案型，法庭在判断被告应否承担侵权责任时，根本不考虑被告有无过错。既不要求原告证明被告有过错，也不允许被告主张自己无过错而请求免责。只要法庭审理查明，加害行为与原告所受损害之间存在因果关系，即应判决被告承担侵权责任。
现代侵权立法，之所以对某些案型规定适用无过错责任原则，其法律政策上的考虑是：在某些案型，例如缺陷产品致损案件、企业劳动者受害案件，要求受害人证明加害人过错有其困难，有使受害人难于获得赔偿、加害人逃脱责任之虞；而在更多的案型，例如高度危险物致损案件、饲养动物致损案件、环境污染致损案件、建筑物倒塌致损案件，要求受害人证明加
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害人过错，纯属没有必要、多此一举。显而易见，现代侵权法规定无过错责任原则的政策目的，绝不是要使“没有过错”的人承担侵权责任，而是要免除受害人证明加害人过错的举证责任，使受害人易于获得损害赔偿，使加害人不能逃脱侵权责任。
四、特别法优先适用原则
第五条规定：“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。”
本条是关于特别法优先适用原则的规定。因本法未采学者所谓“大侵权”或者“类型化”立法模式，不打算规定社会生活中的全部侵权行为和准侵权行为类型，本法所规定的仅是其中最主要、最常见的类型，因此特设本条规定特别法优先适用原则，以处理本法的规定与其他法律关于侵权责任的具体规定之间的适用关系。依据本条规定，本法与其他含有侵权责任规定的法律，构成一般法与特别法的关系，人民法院应当优先适用特别法关于侵权责任的具体规定。
现行包含关于侵权责任具体规定的法律主要是：产品质量法（第41－46条）；道路交通安全法（第76条）；环境保护法（第41条）；水污染防治法（第85条）；大气污染防治法（第62条、第63条）；固体废物污染环境防治法（第85条、第86条）；民用航空法（第124条、第157条）；放射性污染防治法（第59条）；电力法（第60条）；铁路法（第58条）、食品安全法（第55条、第96条）等。此外，行政诉讼法（第67条、第68条）、国家赔偿法，亦应属于本条所谓“其他法律”，与本法构成特别法与一般法的关系，值得注意。
须特别注意，本条所称“其他法律”，严格限定于全国人大及全国人大常委会制定的“法律”，不包括国务院制定的“行政法规”。此与合同法规定“法律、行政法规”，将全国人大及其常委会制定的“法律”与国务院制定的“行政法规”并提，是不同的。从本条规定可知，本法一经生效，现行《医疗事故处理条例》有关医疗损害侵权责任的规定将同时失效，人民法院审理医疗损害责任案件，应当适用本法第七章关于医疗损害责任的规定，而不再适用《医疗事故处理条例》。
五、共同侵权行为
第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”
第十一条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。”
共同侵权行为人应当承担连带责任，为各国民法共同制度，且多数民法典设有明文规定。民法通则第一百三十条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”民法理论和实践，关于共同侵权行为之成立，是否以各行为人间存在“意思联络”为要件，存在分歧意见。多数学者主张，不要求“意思联络”，只要有“行为上的关联性”和“结果的统一性”，即可成立共同侵权行为。
最高人民法院关于人身损害赔偿的解释，以民法通则第一百三十条为根据，进一步将共同侵权行为区分为两种：“共同故意或者共同过失”的共同侵权；“侵害行为直接结合发生同一损
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