十一、侵害人身权益造成财产损失的赔偿
第二十条规定：“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定的，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院起诉的，由人民法院根据实际情况确定具体赔偿数额。”
人身权益受侵害，因人的生命、身体、健康、姓名、肖像、名誉、隐私不能计算金钱价值，往往难以计算受害人所遭受实际财产损失。裁判实践中采取以侵权人所获财产利益作为被侵权人所受财产损失的办法。若干年前某地方人民法院审理的商业广告擅自采用某著名田径运动员肖像的案件，即已采用这一办法。本法第二十条将此项实践做法规定为法律条文，具有意义。但这一办法之采用，是否仅限于“人身权受侵害”，有斟酌余地。在侵害知识产权，如侵害著作权、商标专用权情形，多有“被侵权人的损失难以确定”的情形，似亦有采用之必要。
十二、精神损害赔偿
第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”
现行民法通则第一百二十条规定姓名权、肖像权、名誉权等人格权受侵害，可以判决精神损害赔偿。而未规定生命、身体、健康权受侵害，可否请求精神损害赔偿。为弥补此项漏洞，最高人民法院解释说，生命权、身体权、健康权、人格尊严权、人身自由权及其他人格利益受侵害，受害人均可请求精神损害赔偿4。起草人肯定最高人民法院的解释，设立本条规定凡侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，受害人可请求精神损害赔偿。此与我国台湾民法第一百九十四条规定“侵害生命权”之非财产上损害赔偿、第一百九十五条规定“侵害其他人格或身份法益之非财产上损害赔偿”，其立法精神应当是一致的5。
但须注意，本条所谓“人身权益”概念，包含“生命、身体、健康”在内。侵害他人“生命、身体、健康”致人残疾或者死亡，按照第十六条规定，受害人或者其近亲属有权请求残疾赔偿金或者死亡赔偿金，如前所述，此残疾赔偿金和死亡赔偿金性质上属于精神损害赔偿。因此，结合第十六条关于残疾赔偿金和死亡赔偿金的规定进行解释，侵害他人人身权益致他人残疾、死亡情形，受害人或者其近亲属在依据第十六条的规定获得残疾赔偿金或者死亡赔偿金之后，不得再依据本条的规定请求精神损害赔偿。
十三、停止侵害等请求权
第二十一条规定：“侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人可以请求侵权人承担停 4
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条规定：“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）生命权、健康权、身体权；（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；（三）人格尊严权、人身自由权。违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。” 5
我国台湾民法第194条：“不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶，虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额。”第195条：“不法侵害他人之身体、健康、名誉、自由、信用、隐私、贞操，或不法侵害其他人格法益而情节重大者，被害人虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额。（下略）”
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止侵害、排除妨害、消除危险等侵权责任。”
我国民法理论和实践，认可对于进行中的侵权行为，受害人有停止侵害、排除妨害、消除危险请求权。现行民法通则第一百三十四条规定的承担民事责任的方式，包括“停止侵害、排除妨害、消除危险”。本法特设本条规定。须注意的是，本条规定了三项请求权，其中排除妨害请求权和消除危险请求权，与物权法第三十五条规定的排除妨害请求权和消除危险请求权相同，人民法院受理请求排除妨害和消除危险案件，可以适用民事诉讼法规定的一审普通程序。但本条规定的停止侵害请求权，所针对的是危及人身、财产安全的进行中的侵权行为，其立法目的，在于通过停止侵害请求权之行使，及时制止那些刚发生的、进行中的侵权行为，以避免造成严重损害后果。如果人民法院按照一审普通程序进行审理，在查明事实后作出责令被告停止侵害的判决，待判决生效之后再由受害人依执行程序申请执行判决，必致本法设立停止侵害请求权之目的完全落空。可见，本条规定停止侵害请求权，将导致现行民事诉讼程序法律变革，要求创设一种类似于英美法申请禁止令（Injunction）那样的新程序。但在民事诉讼法创设类似禁止令之程序前，按照最高人民法院关于民法通则的解释意见第一百六十二条，人民法院可以根据受害人的申请先行作出停止侵害的裁定6。
十四、双方均无过错时的损失分担
第二十四条：“受害人和行为人对损害的发生没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”
民法通则第一百三十二条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”此条被不少学者、法官解释为“公平责任原则”。一段时间，裁判实践甚至出现滥用“公平责任原则”的倾向。如前所述，本法明确否定所谓“公平责任原则”，对于本属于过错责任原则适用范围的某些特别情形，因行为人与受害人均无过错，法庭根据实际情况判决双方分担损失，属于损失之公平分担，而非侵权责任。故条文明示“由双方分担损失”，以避免歧义。须特别说明，按照本法内部的逻辑关系，凡属于法律规定为“无过错责任”的案型，及法律规定为“推定过错”的案型，均不能适用本条。
十五、过失相抵规则
第二十六条：“被侵权人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”
过失相抵是大陆法系民法的共同规则，在德国民法称为“与有过失”。民法通则第一百三十一条已规定过失相抵规则。本条基本上是沿用民法通则第一百三十一条的规定。过失相抵规则的法理依据是公平原则。在具体的侵权案件中，如果受害人自身的过失助长了损害结果的发生和扩大，则按照公平原则的要求，应当比较加害人与受害人各自过失的大小以确定各自应当承担的责任。民法通则实施以来的民法理论和裁判实践，不仅认可过失相抵规则对于过错责任侵权案件的适用，也认可对于无过错责任侵权案件适用过失相抵规则。并且，在受害人属于未成年人的场合，因受害人的监护人有监护过失而适用过失相抵规则。但须注意的是，在侵权人因故意或者重大过失致人损害的案件中，如果受害人或者其监护人仅属于一般过 6
最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）》第162条：“在诉讼中遇有需要停止侵害、排除妨害、消除危险的情况时，人民法院可以根据当事人的申请或者依职权先行作出裁定。”
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失，则不应当适用过失相抵规则。7
十六、使用人责任
第三十四条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。 劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。”
第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”
民法通则未规定“使用人责任”。为弥补这一漏洞，最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释，专门规定了雇用人责任8。起草人在总结裁判实践经验基础上，首先将“使用人责任”区分为“用人单位”与工作人员之间的使用关系，和个人之间的使用关系，第三十四条规定用人单位与工作人员之间的使用关系，第三十五条规定个人之间的使用关系；其次，考虑到“劳务派遣”的特殊性，在第三十四条设第二款规定被派遣的工作人员致人损害的责任。
关于使用人责任，有两种立法模式：（一）德国民法模式。按照德国民法典第八百三十一条的规定，被使用人因执行事务造成他人损害时，原则上应由使用人承担赔偿责任；但使用人如能证明自己对于被使用人之选任、监督“已尽相当的注意义务”，即可不承担赔偿责任。使用人不承担责任时，受害人仅可请求被使用人承担赔偿责任。日本民法（第715条）、瑞士债务法（第55条）采德国模式。德国模式，使用人承担责任的根据是有“选任、监督过失”，属于使用人对自己的行为承担责任，属于过错责任。考虑到社会生活中被使用人大多缺乏赔偿能力，故可以肯定，德国模式对于受害人不利9。
（二）英美侵权法“替代责任”模式。按照英美侵权法，被使用人因执行事务造成他人损害时，应当由使用人对受害人承担赔偿责任，而不考虑使用人对于被使用人之“选任、监督”是否存在过失。使用人是“替代”被使用人承担责任，属于无过错责任。“替代责任”模式的法理根据，一是“享受利益者负担风险”的法律原则，即所谓“报偿理论”；二是保障受害人能够获得赔偿，即所谓“大钱袋”规则。显而易见，“替代责任”模式，能够确保受害人获得赔偿。
在现代市场经济条件下，使用人多数是现代化企业，其对于雇员之招聘、选任、监督、管理， 7
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（2003）》第2条：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。” 8
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（2003）》第9条：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的, 应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。” 9
日本民法第715条第1款但书规定“使用者在对被使用人的选任及监督上尽到了注意义务的则可以免责”，但在日本的判例上实际却很难认定免责。参见参见园谷峻《判例形成的日本新侵权行为法》（赵莉译），法律出版社2008年版，第280－281页。
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往往有严格制度。于雇员执行事务中造成他人损害的情形，使用人易于举证证明自己对于雇员之选任、监督不存在过失而逃脱责任，最终使遭受损害之他人不能获得赔偿，致使用人责任制度救济受害人的法律目的落空。有鉴于此，本法关于使用人责任制度之设计，采取英美法“替代责任”模式，而不采德国民法模式，无论第三十四条规定用人单位与工作人员的使用关系，或者第三十五条规定个人之间的劳务关系，均明确规定由使用人承担侵权责任，而不考虑使用人自己是否有“选任、监督过失”，值得注意。
关于使用人责任的另一个问题是，使用人对于受害人承担赔偿责任之后，可否对造成损害的被使用人行使“追偿权”？日本民法（第715条第3款）和我国台湾地区民法（第188条第3款）均规定，使用人承担赔偿责任后，对于被使用人有追偿权。草案在全国人大常委会审议中，亦有常委建议第三十四条和第三十五条增加关于追偿权的规定。考虑到现代社会生活的实际情形，被使用人大多数属于工薪劳动者，依赖工薪收入维持自己和家庭生计，其工薪报酬本来就很低，使用人行使追偿权之结果，往往导致被使用人及其家庭生活陷于困境。因此，即使在法律明文规定追偿权的国家和地区，其裁判实践中也往往严格限制雇主对于雇员行使追偿权10。对一些工薪报酬较高的行业而言，使用人行使追偿权仍然有其合理性，自不待言。法律委员会认为，哪些使用关系可以认可追偿权，哪些使用关系不宜认可追偿权，情况比较复杂；即使适宜认可追偿权，其追偿条件如何设置，哪些以“故意”为条件，哪些以“重大过失”为条件，哪些有“一般过失”即可追偿，难以具体规定。故法律委员会决定，本法不就追偿权作一般规定，而将应否认可追偿权及追偿权行使条件，委托人民法院于裁判实践中根据具体情况处理。
本法第三十四条和第三十五条的规定，被使用人“因执行工作任务”（“因劳务”）造成他人损害，由使用人承担侵权责任。被使用人“非因执行工作任务”造成他人损害，应当由被使用人自己承担侵权责任，而使用人不承担责任。裁判实践中，应当如何把握“因执行工作任务”与“非因执行工作任务”的界线？本法所谓“因执行工作任务”，相当于日本民法（第715条）和我国台湾地区民法（第188条）所谓“执行职务”，因此，人民法院于判断被使用人是否属于“因执行工作任务”时，可以参考日本和我国台湾地区法院判断是否属于“执行职务”之“行为外观”理论。
按照“行为外观”理论，使用人通过使用被使用人而扩展其活动范围，并享受其利益，且被使用人执行职务之范围，非与其交易之第三人所能分辨，为保护交易之安全，被使用人之行为在客观上具备执行职务之外观，而造成第三人损害时，使用人即应承担赔偿责任。所谓被使用人“因执行职务”，不仅指被使用人执行使用人之命令、委托职务本身或者执行职务所必要的行为，即使滥用职务或利用职务上的机会及与执行职务之时间或处所有密切关系之行为，在客观上足以使他人相信被使用人执行职务者，即使是为自己的利益所为之违法行为，均应认定为“执行职务”行为。11
例如，甲证券公司雇员乙，利用职务上的机会，在甲公司之营业时间和营业场所，将丙委托甲公司买卖证券之价款予以侵占，法院认定甲因执行职务造成他人损害，判决甲证券公司对受害人丙承担侵权责任。再如，A公司雇员B违反公司内部禁止私用汽车的规定，驾驶公司汽车回家途中发生事故致行人C受损害，法院认定B因执行职务造成他人损害，判决A 1011
参见园谷峻《判例形成的日本新侵权行为法》（赵莉译），法律出版社2008年版，第300－303页。 日本裁判实务上的“行为外观”理论，参见园谷峻《判例形成的日本新侵权行为法》（赵莉译），法律出版社2008年版，第283页以下；我国台湾地区裁判实务上的“行为外观”理论，参见陈忠五主编《民法（2008－2009年）》，新学林分科六法，B128页。
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公司对受害人C承担侵权责任。
最后须说明的是，第三十四条第一款所谓“用人单位”，应解释为包含公、私企业及国家机关和事业单位在内，因此，本法未专条规定所谓“公务员之侵权行为”。我国台湾地区民法第一百八十六条所谓“公务员之侵权行为”12，民法通则称为“国家机关工作人员的侵权行为”。民法通则第一百二十一条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”本法生效之后，第三十四条第一款将取代现行民法通则第一百二十一条，成为国家机关工作人员侵权行为之一般法，而行政诉讼法（第67条、第68条）关于行政机关工作人员侵权责任的规定13，及国家赔偿法（1994年5月12日通过）14，均应属于第三十四条第一款的特别法。
十七、网络侵权行为
第三十六条规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。
网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。
网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”
近年来利用网络侵害他人名誉、隐私等人格权的问题日益引起社会广泛关注，要求通过立法规制网络侵权。本法适应这一要求，设立本条。本条设三款：第一款规定网络用户和网络服务提供者的侵权责任。依据本款规定，网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益，该网络用户或者网络服务提供者应当对受害人承担侵权责任。常见的案型是利用网络侵害他人名誉权，侵害他人隐私权，侵害他人肖像权。此与利用其他媒体侵害他人隐私权、名誉权、肖像权，在责任构成要件、责任形式及免责事由上并无区别。在责任形式上有依据本法第十五条适用“停止侵害”、“赔礼道歉”、“消除影响、恢复名誉”的余地，及依据本法第二十二条适用精神损害赔偿的可能。且侵权人亦可主张与其他媒体侵权相同的免责事由，例如，主张“基本事实真实”、主张“有理由相信基本事实真实”、主张“未造成原告社会评价降低”、主张“言论自由之正当行使”、主张所谓“公众人物”规则。这些免责事由，虽然未有法律明文规定，但为民法理论和裁判实践所认可，理当继续有其效力。顺便指出，于被告主张包含侵权内容的署名文章不是自己撰写时，法庭应当要求该被告负担举证责任，而不能要求原告负担举证责任。
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我国台湾民法第186条规定：“公务员因故意违背对于第三人应执行之职务，致第三人受损害者，负赔偿责任。其因过失者，以被害人不能依他项方法受赔偿时为限，负其责任。（下略）”
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行政诉讼法第67条：“公民、法人或者其他组织的合法权益受到行政机关或者行政机关工作人员作出的
具体行政行为侵犯造成损害的，有权请求赔偿。”第68条：“行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益造成损害的，由该行政机关或者该行政机关工作人员所在的行政机关负责赔偿。 ”
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《中华人民共和国国家赔偿法修正案》将在本月26日至30日召开的十一届全国人大常委会第十一次会议上进行第三次审议通过。
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