梁彗星《侵权责任法重要条文解读》(2)

2018-11-17 11:58

害后果”的共同侵权。前者相当于“有意思联络”的共同侵权;后者指存在“行为上的关联性和结果统一性”的共同侵权。本法大体沿袭民法理论和裁判实践的上述思路,就共同侵权行为,分设为两个条文,第八条规定“有意思联络”的共同侵权行为,第十一条规定“行为关联”的共同侵权行为。与德国民法(第830条)、日本民法(第719条)及我国台湾民法(第184条)仅以一个条文规定共同侵权行为,稍有不同。

值得注意的是,第八条所谓“共同实施”一语,指行为人就侵权行为之实施有“意思联络”。若无“意思联络”,不得称为“共同实施”,而应属于“分别实施”。故本条所谓“共同实施”, 亦即最高人民法院解释所谓“有共同故意或者共同过失”,相当于日本及我国台湾法院判例解释共同侵权行为之所谓“主观共同”。

第十一条所谓“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害”,亦即最高人民法院解释所谓“侵害行为直接结合发生同一损害后果”,相当于日本及我国台湾法院判例所谓“行为关联共同”或者“客观共同”。“分别实施”一语,指行为人间不存在“意思联络”、各自分别实施侵权行为。若“分别实施”的侵权行为造成“不同”损害,应当属于一般侵权行为,由各人对自己的行为造成的损害结果承担侵权责任,不发生“连带责任”问题。仅在“分别实施”的侵权行为造成“同一损害”情形,才有作为共同侵权行为处理,使行为人承担连带责任的必要。

考虑到,符合“二人以上分别实施”侵权行为造成“同一损害后果”的,并不都构成共同侵权行为,还可能构成所谓“原因竞合”。共同侵权行为与“原因竞合”的区别在于:分别实施的各个侵权行为,是否都足以造成全部损害?各个侵权行为都足以造成全部损害的,构成第十一条“行为关联”的共同侵权行为;各个行为不足以造成全部损害,须相互结合才造成全部损害的,则不构成共同侵权行为,而属于“原因竞合”。因此,第十一条在“二人以上分别实施”和“造成同一损害”两项要件之外,特别增加第三项要件:“每个人的侵权行为都足以造成全部损害”。此第三项要件,为区别行为关联的共同侵权行为与“原因竞合”的关键,应特别留意。

六、教唆和帮助

第九条规定:“教唆、帮助他人实施侵权行为的,应当与行为人承担连带责任。

教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的,应当承担侵权责任;该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护职责的,应当承担相应的责任。”

我国民法所谓“教唆”,在我国台湾民法称为“造意”。各民法典均有“教唆人和帮助人视为共同侵权行为人”的规定,如德国民法第830条第2款、日本民法第719条第2款及我国台湾地区民法第185条第2款。值得注意的是,本法未采取“视为”这一立法技术,而是在共同侵权行为概念之外,将“教唆、帮助”规定为一种独立的侵权行为类型,并且以教唆、帮助的对象之属于成年人或者未成年人,而分设两款规定。

本条第一款规定“教唆、帮助”成年人,教唆人、帮助人“应当与行为人承担连带责任”。此是将教唆、帮助他人实施侵权行为,视为共同侵权行为。本条第二款第一句规定“教唆、帮助”未成年人实施侵权行为,教唆人、帮助人仅“应当承担侵权责任”,而非承担“连带承担”。第二款第二句规定,在他人“教唆”、“帮助”未成年人实施侵权行为的情形,如监

6

护人未尽到监护职责,则监护人“应当承担相应的责任”。此所谓“相应的责任”,是指与“监护过失”程度相当的责任。法律明文规定,存在监护人过失时,监护人不得免责,有利于促使监护人履行监护职责,有其实质意义。

本条第一款规定教唆、帮助“他人”实施侵权行为,教唆人、帮助人“应当承担连带责任”。条文中所谓“他人”,属于“泛指”,包括成年人和未成年人。严格解释,教唆、帮助未成年人实施侵权行为,已经被第一款所“涵括”,则教唆人、帮助人亦应与行为人承担连带责任。此外,仅须补充规定教唆、帮助未成年人情形的“监护人责任”即可。但本条第二款针对教唆、帮助“未成年人”设立特别规则,既不明确规定教唆人、帮助人承担连带责任,亦未采第二次审议稿的办法,明确区别规定为承担“全部责任”、“主要责任”、“相应的责任”,而是笼统规定为教唆人、帮助人应当“承担侵权责任”,其立法理由何在?

从本条第二款条文之修改情形,可以推知立法者所作政策考虑是:如本款明确规定教唆人、帮助人与行为人“承担连带责任”,将难于体现对教唆人、帮助人惩戒之目的,且在被教唆、帮助的未成年人(其家庭或监护人)经济地位较优时,受害人将选择请求该未成年人承担全部赔偿责任,而有使教唆人、帮助人逃脱责任之虞;如果区别规定为承担“全部责任”、“主要责任”、“相应的责任”,则在教唆人、帮助人无赔偿资力的情形,受害人有难于获得全部赔偿甚至难于获得赔偿之虞。有鉴于此,立法者为摆脱此两难困境,干脆将教唆、帮助未成年人实施侵权行为的侵权责任承担,委托人民法院根据具体案情予以裁量,故本款仅笼统规定为“应当承担侵权责任”。人民法院依据此项委托授权,于审理教唆、帮助未成年人实施侵权行为案件时,如教唆人、帮助人有赔偿资力,当然可以判决其承担“全部责任”、“主要责任”或者“相应的责任”;反之,如教唆人、帮助人不具有赔偿资力,则可判决教唆人、帮助人与行为人承担连带责任,保障受害人能够获得完全的赔偿,自不待言。

七、共同危险行为

第十条规定:“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为,其中一人或者数人的行为造成他人损害,能够确定具体加害人的,由加害人承担侵权责任;不能确定具体加害人的,行为人承担连带责任。”

民法理论和裁判实践上有所谓“共同危险行为”,指二人以上实施加害行为,各加害行为均可能造成损害,而不能确定具体加害人的情形。德国民法(第830条)、日本民法(第719条)及我国台湾民法(第185条)均规定准用关于共同侵权行为的规定,使各行为人对受害人承担连带责任。因此,有人称为“准共同侵权行为”。现行民法通则并未规定“共同危险行为”,但我国民法理论和裁判实践在共同侵权行为之外,认可“共同危险行为”之存在。

最高人民法院关于人身损害赔偿的解释第四条:“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果,不能确定实际侵害行为人的,应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的,不承担赔偿责任。”起草人在总结民法理论和实践经验的基础上,将“共同危险行为”作为一种单独的侵权行为类型加以规定,而与德国民法、日本民法及我国台湾地区民法稍有不同。

按照第十条的规定,构成共同危险行为的要件有三:一是行为人为多数,即条文所谓“二人以上”;二是行为本身具有危险性,即条文所谓“危及他人人身、财产安全的行为”;三是“不

7

能确定具体加害人”。符合这三项要件,即应成立“共同危险行为”,而由各行为人对受害人承担连带责任。至于究竟属于“共同实施”或者“分别实施”及有无“意思联络”,均不在考虑之列。

须补充一点,本条规定“能够确定具体加害人的,由加害人承担侵权责任”一句,目的在于方便实践操作及明确“共同危险行为”与其他侵权行为的界限。如“能够确定具体加害人”,则已不属于“共同危险行为”的范围。这种情形,如确定的具体加害人为一人,应属于一般侵权行为,由该行为人对受害人承担侵权责任;如确定的具体加害人为二人以上,则应构成“共同侵权行为”,应依据本法第八条、第十一条的规定,由各行为人对受害人承担连带责任。

八、原因竞合

第十二条规定:“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害,能够确定责任大小的,各自承担相应的责任;难以确定责任大小的,平均承担赔偿责任。”

侵权法上所谓“原因竞合”,是指多个原因造成同一损害而不能按照共同侵权行为处理的侵权行为类型。既可能是二人以上分别实施的行为发生“竞合”,也可能是一个或者多个行为与危险物发生“竞合”。“原因竞合”,是“共同侵权行为”之外的独立“类型”,其侵权责任之承担,不能采取“连带责任”形式,而是按照各个原因(“行为”或者“物”)对于损害后果的发生所起“原因力”(“作用力”),以确定各个原因(“行为”或者“物”)所应分担的侵权责任份额。

现行民法通则未规定“原因竞合”,而我国民法理论和裁判实践在“共同侵权行为”之外认可“原因竞合”的存在。最高人民法院关于人身损害赔偿的解释第三条第二款规定:“二人以上没有共同故意或者共同过失,但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的,应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”起草人在总结民法理论和裁判实践的基础上,专设第十二条规定“原因竞合”。

最高人民法院前述解释,首先以“没有共同故意或者共同过失”一句,将“有意思联络”的共同侵权行为排除在外;然后以数个加害行为的结合“态样”之属于“直接结合”抑或“间接结合”,作为区别“无意思联络”的共同侵权行为(“行为关联共同”)与“原因竞合”侵权行为的标准:如属于“直接结合”,应构成“无意思联络”的共同侵权行为(“行为关联共同”);如属于“间接结合”,则应构成所谓“原因竞合”侵权行为。实践表明,上述解释以结合“态样”之属于“直接结合”或者“间接结合”作为划分标准,在裁判实践中仍然难于掌握,故为本法起草人所不采。

按照本条规定,构成“原因竞合”的要件有三:一是“二人以上分别实施侵权行为”。此项要件之着重点在“分别实施”,据此区别于第八条规定的“共同实施”的共同侵权行为,即“有意思联络”的共同侵权行为。另须说明的是,对于“二人以上分别实施”之“二人”不应拘泥,实际情形可能是“二人以上”分别实施的行为发生“竞合”,也可能是“一人”或者“数人”的行为与“一物”或者“数物”的“危险性”发生“竞合”。

还须注意一点,民法上所谓“行为”有“积极行为”(“作为”)与“消极行为”(“不作为”)

8

之别。本条所谓“行为”,仅指“积极行为”(“作为”),而不包括“消极行为”(“不作为”)。例如,根据本法第三十六条的规定,网络服务提供者“未及时采取必要措施”,仅“对损害的扩大部分”与该实施侵权行为的网络用户承担连带责任,而不构成“原因竞合”;根据本法第三十七条的规定,在第三人的行为造成他人损害情形,负有安全保障义务的人“未尽到安全保障义务”的,仅应“承担相应的补充责任”,而不构成“原因竞合”;根据第九条第二款的规定,在教唆、帮助未成年人实施侵权行为的情形,如监护人“未尽到监护职责”,仅应“承担相应的责任”,而不构成“原因竞合”。

二是“造成同一损害”。此项要件之着重点在损害之“同一性”,即造成的损害是“一个”,而不是“两个”或者“多个”。实际生活中,常有这样的案件,前一行为造成受害人倒地受“脑震荡”伤害,后一行为造成受害人大腿“骨折”伤害,属于造成“两个”损害,应当由前一行为人对“脑震荡”伤害承担侵权责任,后一行为人对“大腿骨折”伤害承担侵权责任,而不应按照“原因竞合”处理;前一行为造成受害人人身伤害,受害人住院治疗中因诊疗过错导致死亡,属于“两个”损害,应当由前一加害人对人身伤害承担侵权责任,医疗机构对受害人死亡承担侵权责任,而不应按照“原因竞合”处理。

三是各个原因“都不足以造成全部损害”。此项要件的着重点是,各个原因(“行为”或者“物”)都不足以造成“损害”或者不足以造成“全部损害”,必须各个原因(“行为”或者“物”)“结合”才造成“全部损害”。反之,如果各个原因“都足以造成全部损害”,则应根据本法第十一条的规定成立“行为关联”的共同侵权行为,而由各行为人承担连带责任。补充说明,此项要件是区别“原因竞合”与“行为关联”共同侵权行为的标志,已经规定在本法第十一条,故本条予以省略。

按照本条规定,构成“原因竞合”的法律效果是:“能够确定责任大小的,各自承担相应的责任;难以确定责任大小的,平均承担赔偿责任。”条文未明示“确定责任大小”的标准,按照最高人民法院关于人身损害赔偿的解释第三条第二款,应当以“过失大小”或者“原因力比例”为标准。在由数个“行为”竞合造成同一损害情形,可以比较各个行为人的“过失大小”,据以确定各行为人应当承担的赔偿责任份额;在行为与“物”竞合造成同一损害情形,因“物”无所谓“过失”,因此只能比较各原因对于损害结果发生所起作用即“原因力比例”,据以确定各原因的责任人所应当承担的赔偿责任份额。如果既难于比较“过失大小”,也难于比较“原因力比例”,则应当根据本条末句,使各责任人平均承担赔偿责任。

在上世纪90年代,中央电视台《今日说法》报道北京的法院审理的一个十岁小孩被高压电击伤害的案件。案件事实是,被告甲所有的配电房既未设置隔离围墙或者栅栏,亦未设置高压危险的警示标志;从高压输电线路连接该配电房的高压连接头按原设计距配电房顶的垂直距离为2米,被告乙施工队在进行检修时擅自将高压连接头下移至距屋顶1点4米;被告丙紧靠该配电房违章建房,该违章建筑房檐与配电房顶处在同一水平面,且相距仅半米。受害人为捡拾落在配电房顶的玩具(风筝),先爬到被告丙的违章建筑房顶,再跨过半米距离到达被告甲的配电房顶,被距房顶仅1点4米的高压连接头放电击伤致两臂截肢。本案三个原因(配电房、违章建筑、将高压连接头下移)分别均不足以造成原告损害,三个原因相结合(竞合)方才造成原告损害,属于典型的“原因竞合”。

九、人身损害的赔偿

9

第十六条规定:“侵害他人造成人身伤害的,应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用,以及因误工减少的收入。造成残疾的,还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的,还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”

第十七条规定:“因同一侵权行为造成多人死亡的,可以以相同数额确定死亡赔偿金。”

第十六条规定侵权行为造成人身伤害、死亡的赔偿项目。但在同一事故造成多人死亡时,为便于解决纠纷,避免所谓“同命不同价”的不合理结果,实践中往往采用同一死亡赔偿金数额。起草人将此项实践经验,上升为法律规则,规定第十七条。

所谓“死亡赔偿金”,性质上是对死者遗属的精神损害赔偿,此在我国学术界已无争议。所谓“残疾赔偿金”,究竟属于对残疾者的精神损害赔偿,抑或属于对残疾者“逸失利益”之赔偿,学术界虽有分歧,但以主张属于精神损害赔偿为多数说。按照民法原理及国外立法经验,精神损害赔偿与逸失利益赔偿的区别在于:逸失利益赔偿应当适用损益相抵规则,扣除“生活费”、“中间利息”和“税金”,且在逸失利益赔偿之外不得再赔偿“被扶养人生活费”(抚恤金);而精神损害赔偿不适用损益相抵规则,不扣除上述费用,且在精神损害赔偿之外还可以赔偿“被扶养人生活费”(抚恤金)。

按照最高人民法院关于人身损害赔偿的解释,无论死亡赔偿金或者残疾赔偿金,均不扣除“生活费”、“中间利息”和“税金”,且受害人或者其遗属在获得残疾赔偿金或者死亡赔偿金之外,还可以请求赔偿“被扶养人生活费”(抚恤金)。特别值得注意的是,最高人民法院关于精神损害赔偿的解释(2001)第9条规定:“精神损害抚慰金包括以下方式:(1)致人残疾的,为残疾赔偿金;(2)致人死亡的,为死亡赔偿金;(3)其他损害情形为精神抚慰金。”此项解释表明,将死亡赔偿金和残疾赔偿金定性为精神损害赔偿,是中国裁判实践的一贯立场。因此,本法第十六条、第十七条所谓死亡赔偿金和残疾赔偿金,属于精神损害赔偿,而不是所谓“逸失利益”赔偿。

十、财产损失的计算

第十九条规定:“侵害他人财产的,财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”

损害赔偿责任的目的在于填补受害人所受损害,故应根据受害人实际受到的财产损失,确定侵权人所应支付的损害赔偿金数额。在财产权受侵害的案型,第十九条规定,可以按照受侵害财产当时的市场价格计算、确定赔偿金额。条文明示“损失发生时的市场价格”,此与我国台湾地区法院解释“应以请求时之市价为准”3不同,值得注意。

条文所谓“其他方式”,应当指依法不能自由买卖的“财产”,因无“市场价格”,只能采用别的计算方式。至于究竟采用什么方式,难于明示。依解释,此所谓“其他方式”包括:于法律、法规、规章规定有计算标准的情形,指采用该法律、法规、规章所规定的计算标准;无法律、法规、规章规定计算标准,当然可以由当事人协商约定计算标准或者协商确定财产损失金额;在既没有法律、法规、规章规定的计算标准,也不能通过协商约定计算标准或者确定损失金额的情形,法庭可以根据公平原则确定赔偿金额。

3

我国台湾六十四年度第六次民庭庭推总会议决议:“算定被害物价格时,应以起诉时之市价为准,被害人于起诉前已曾为请求者,以请求时之市价为准。”

10


梁彗星《侵权责任法重要条文解读》(2).doc 将本文的Word文档下载到电脑 下载失败或者文档不完整,请联系客服人员解决!

下一篇:2011年系主任年度述职报告

相关阅读
本类排行
× 注册会员免费下载(下载后可以自由复制和排版)

马上注册会员

注:下载文档有可能“只有目录或者内容不全”等情况,请下载之前注意辨别,如果您已付费且无法下载或内容有问题,请联系我们协助你处理。
微信: QQ: